NEWSLETTER 01/11

Sommaire

Contentieux et arbitrage (A.Malan)
Pénal des Affaires (F. Bélot)
Assurances (S. Gossou)
Distribution (A. Malan)

CONTENTIEUX – ARBITRAGE

Le contentieux de la rupture brutale des relations commerciales établies fait florès en jurisprudence. Depuis sa remise au goût du jour par la loi du 4 août 2008 (LME), les entreprises, peut être également à raison d’une crise économique qui a mis à mal nombre d’entre elles, n’hésitent plus à attaquer sur ce fondement.

Les deux arrêts cités ici illustrent les orientations données à ce type de contentieux par la jurisprudence dans le domaine spécifique des contrats internationaux. Ils tournent tous deux autour de la question cruciale de la compétence du juge (souvent choisi par les parties) pour en connaître, et illustrent l’enjeu essentiel de cette question préalable. Les parties comprennent évidemment qu’un juge étranger ou un arbitre international n’aura qu’une sympathie limitée pour l’application de la loi française (article L.442-6-I-5 du Code de commerce) fût-elle qualifiée par les tribunaux français de loi de police.

L’invocation par une partie d’une loi de police française n’a pas pour effet de faire échec à la clause d’arbitrage (Civ. 1, 8 juillet 2010)

Dans cet arrêt la Cour de cassation vient confirmer pour la clause d’arbitrage ce qu’elle avait déjà dit à propos de la clause attributive de juridiction, à savoir que l’invocation par l’une des parties d’une loi de police française ne saurait avoir pour effet de faire échapper le contentieux au tribunal choisi par les parties dans leur contrat.  En d’autres termes, il est donné effet à la clause d’arbitrage, quand bien même l’une des parties au litige ferait valoir l’existence d’une loi de police applicable au litige. En l’espèce, il s’agissait de la réglementation relative à la rupture des relations commerciales établies, telle qu’elle découle de l’article L.442-6-I-5° du Code de commerce, dont les tribunaux ont pu considérer qu’elle est assimilable à une loi de police.

La question méritait d’être posée, tant il est vrai que le juge étranger ou l’arbitre auront le plus souvent une approche plus mesurée que le juge français tant de l’applicabilité de la loi de police française que de sa mise en œuvre au litige. Quant à compter sur le filtre de l’exequatur ou du recours en nullité contre la décision étrangère ou arbitrale qui aurait négligé d’appliquer cette loi,  ou l’aurait appliquée à mauvais escient, on sait que cela sera le plus souvent illusoire. Entre un contrôle de l’ordre public atténué pour les jugements étrangers, et limité aux seules violations « flagrantes, effectives et concrètes » s’agissant des sentences arbitrales (Civ. 1, 4 juin 2008, Cytec c. SNF, D. 2008, p. 2566, note S. Bollée  et L. d’Avout ; JCP, 2008, I, 164, note C. Seraglini ; Rev. Arb., 2008, p. 273, note I. Fadlallah ; JDI, 2008, p. 1107, note A. Mourre ; PA, 2009, n°61, p. 10, note A. Malan), la décision ainsi rendue sera le plus souvent reconnue en France, même si elle n’a pas mis en œuvre la loi de police française. On comprend donc que l’enjeu était d’importance pour la Cour de cassation, puisqu’il portait sur l’efficacité même des lois de police françaises dans la sphère internationale, et à la possibilité pour les parties d’obvier à cette impérativité en soustrayant le litige au juge français.

On sait que traditionnellement, la Cour de cassation, en 1950 avec son arrêt Tissot, et la Cour d’appel de Paris (Labinal, 19 mai 1993, Rev. Arb., 1993, p. 645, note Ch. Jarrosson ; JDI, 1993, p. 957, note L. Idot) considèrent qu’ « en matière internationale, l’arbitre apprécie sa propre compétence quant à l’arbitrabilité du litige au regard de l’ordre public international et dispose du pouvoir d’apprécier les principes et les règles qui en relèvent ainsi que d’en sanctionner la méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de l’annulation ».

La règle de la priorité de l’arbitre à statuer sur sa propre compétence préconise d’ailleurs une telle solution. En effet, la solution contraire présenterait le grave inconvénient d’obliger le juge à examiner le litige au fond afin d’identifier si l’invocation d’une loi de police par l’une des parties lui paraît suffisamment sérieuse pour justifier que l’affaire soit soustraite à l’arbitrage. Ceci avait d’ailleurs été parfaitement vu par la Cour d’appel d’Aix en Provence qui, dans un arrêt du 29 mai 2008, avait considéré que les parties avaient entendu « soumettre à l’arbitrage tout litige pouvant survenir entre elles et ce n’est qu’en invoquant de manière artificielle les dispositions de l’article L.442-6-1-5° du Code de commerce que la société Gimo’Kaffe System tente de l’éluder ».

En soi, un tel examen du litige semble proscrit par la solution imposant au juge de laisser la priorité à l’arbitre pour statuer sur sa propre compétence, sauf inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage. Or, examiner le fond du litige pour déterminer si une loi de police, invoquée par l’une des parties, a vocation à s’appliquer au litige, n’est-ce pas déjà dépasser le simple contrôle formel, seul autorisé ? On ne pourra donc qu’approuver la Cour de cassation dans la présente affaire. 

La solution ainsi adoptée est d’ailleurs un enseignement pour les parties désireuses d’éluder l’application de lois de polices françaises, en prévoyant une clause de règlement des litiges faisant échapper le contentieux au juge français.

Alexandre MALAN – Avocat Associé – tel : 33 1 53 63 28 00 – email : a.malan@bmavocats.com

Le contentieux de la rupture des relations commerciales établies relève de la matière délictuelle (Com., 18 janvier 2011)

La chambre commerciale confirme dans cet arrêt une solution qu’elle adoptait déjà traditionnellement, à savoir que les demandes en matière de rupture des relations commerciales établies relèvent de la matière délictuelle. La solution diffère de celle adoptée par la Première Chambre Civile de la même Cour, qui considère que ce contentieux se rattache au contrat, et relève d’une qualification contractuelle. L’enjeu n’est pas négligeable, en particulier s’agissant des contrats de fourniture internationaux, puisque de la qualification découle la détermination du Tribunal compétent pour trancher le litige. En l’espèce, c’est l’article 5.3 du Règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, qui s’applique. Cet article prévoit qu’en matière délictuelle une personne domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut être attraite « en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le Tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ». En substance, si la victime est localisée en France (siège ou entité ayant mené les opérations), la loi française s’appliquera. Si elle est à l’étranger, l’application de la loi française sera plus compliquée à invoquer. On notera, point important, que cette jurisprudence ne nous semble pas faire obstacle à ce que les parties soumettent ce type de litige l’empire d’une clause attributive de juridiction ou une clause d’arbitrage, mais dès lors que la rédaction de cette clause est large, par exemple en prévoyant qu’elle couvre tous les litiges découlant,  liés ou en relation avec le contrat signé entre les parties. La Cour de cassation l’a admis expressément dans un arrêt Monster Cable du 22 octobre 2008 dans lequel elle a admis qu’une rédaction large de la clause attributive de juridiction permettait aux parties de lui soumettre également les litiges relevant de la matière délictuelle mais en rapport direct avec le contrat, tel que le contentieux de la rupture brutale des relations commerciales établies. On ne saurait donc trop conseiller aux rédacteurs de contrats de rédiger des clauses attributives de juridiction suffisamment larges pour couvrir ce type de contentieux, afin d’éviter le risque de les voir s’échapper du tribunal choisi par les parties.

Alexandre MALAN – Avocat Associé – tel : 33 1 53 63 28 00 – email : a.malan@bmavocats.com

DROIT PENAL DES AFFAIRES

Censure de la Loi d’Orientation et de Programmation pour la Performance de la Sécurité Intérieure (LOPPSI 2) par le Conseil Constitutionnel

Par sa décision n°2011-625 DC du 10 mars 2011, le Conseil constitutionnel a censuré  treize (des 142) articles de la Loi d’Orientation et de Programmation pour la Performance de la Sécurité Intérieure (dite LOPPSI 2) qui avait été adoptée par le Parlement le 8 février dernier.

C’est la première fois qu’autant d’articles d’une loi sont censurés dans l’histoire de la Ve République.

Parmi les principales dispositions censurées, le Conseil constitutionnel censure l’article permettant aux préfets de procéder à l’évacuation forcée de terrains occupés illégalement.

Est également censuré l’article qui punit d’une peine contraventionnelle le fait pour le représentant légal du mineur de ne pas s’être assuré du respect par ce dernier du « couvre feu » collectif arrêté par le Préfet ou individuel décidé par le Tribunal pour enfants.

De même, le Conseil constitutionnel juge inconstitutionnels les articles étendant aux mineurs l’application de  peines dites « plancher » et autorisant leur comparution immédiate à la demande du procureur de la République sans saisir au préalable le juge des enfants. La spécificité de la justice des mineurs, laquelle impose de prendre en compte leur personnalité et leur devenir, se trouve ainsi réaffirmée.

Le Conseil constitutionnel censure également les dispositions étendant à des agents de police municipale  des pouvoirs de police judiciaire, tels que la possibilité de procéder à des contrôles d’identité.

Il fixe de strictes limites à la création de logiciels de « rapprochement  judiciaire » permettant la mise en œuvre de traitements de données à caractère personnel recueillies lors d’enquêtes judiciaires.  Ces logiciels ne seront autorisés que sur décision de l’autorité judiciaire et pour une durée de trois ans.

De même, le Conseil constitutionnel censure les dispositions de la loi qui permettaient de déléguer à des personnes privées l’exploitation et le visionnage de dispositifs de vidéoprotection mis en place sur la voie publique.

Censurée également l’installation de salles d’audience au sein des centres de rétention administrative, le Conseil constitutionnel rappelant la nécessité de « statuer publiquement » (et donc seulement dans les palais de justice).
De même, est censurée la disposition imposant au Président de la Cour d’assises l’obligation de demander aux jurés de se prononcer sur l’interdiction du territoire d’un condamné d’origine étrangère.

Enfin, est censuré l’article qui établissait un régime d’autorisation de l’activité privée d’intelligence économique, dont la méconnaissance pouvait être punie de peine d’amende et d’emprisonnement. Son imprécision, notamment en raison d’une absence de définition précise des activités d’intelligence économique, a été jugé par le Conseil comme contraire au principe de légalité des délits et des peines.

Frédéric BELOT – Avocat Associé – tel : 33 1 40 55 07 03 – email : f.belot@bmavocats.com

DROIT DES ASSURANCES

Nouvelle Convention AERAS - S’Assurer et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé (Voir Minefe, Communiqué du 2 février 2011, www.economie.gouv.fr)

La Convention AERAS conclue en 2007 entre les pouvoirs publics, les instances représentatives des professions bancaires et d’assurance, ainsi que les associations de  malades et de consommateurs, a fait l’objet d’une réforme significative.

En effet, les pouvoirs publics et les associations de personnes malades reprochent aux banquiers et aux assureurs de ne pas respecter leurs engagements visant à améliorer concrètement l’accès à l’emprunt et l’assurabilité des personnes souffrant de pathologies discriminantes. Ainsi, en vue d’améliorer la mise en œuvre de la convention AERAS, il a été jugé nécessaire d’en améliorer le contenu et d’en renforcer la valeur contraignante.

En ce sens, la Convention AERAS 2011 entre dans le périmètre de contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) qui pourra désormais en vérifier le respect par les établissements de crédit et les organismes d’assurance. Cette mesure appelle de toute évidence une attention particulière des acteurs de la banque et de l’assurance, du fait de l’augmentation des risques de sanctions administratives, disciplinaires ou judiciaires qu’elle induit.

La Convention AERAS révisée comporte des mesures substantielles qui constituent une évolution marquante dans l’amélioration de l’accès au crédit et à l’assurance des personnes malades ou qui ont été malades :

• L’élargissement du champ d’application de la convention
• L’élargissement du champ des risques assurables par la création d’une nouvelle garantie invalidité
• L’élaboration d’un projet d’adaptation de l’accès à l’assurance aux progrès de la médecine
• La facilitation des démarches des candidats à l’emprunt
• L’amélioration de l’accès à l’assurance des personnes à revenus modestes en risque aggravé de santé

Sylvestre GOSSOU  - Avocat Associé –tel : +33 1 45 53 51 48 – email : s.gossou@bmavocats.com

DISTRIBUTION

L’article L.442-6-I-2° du Code de commerce passe avec succès sous les fourches caudines du Conseil Constitutionnel

Il aura été le premier à être déféré au Conseil Constitutionnel dans le domaine du droit de la distribution, par le biais de la désormais fameuse « QPC » (Question Prioritaire de Constitutionnalité).  On s’étonnait à vrai dire assez peu que le Conseil ait pu être saisi d’une telle question. En effet, l’article L.442-6-I-2° du Code de commerce prévoit, outre l’octroi possible de dommages-intérêts au profit de la victime, le prononcé d’amendes civiles pouvant aller jusqu’à 2 Millions d’Euros pour tout opérateur économique qui aura « soumis ou tenté de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Il était en effet soulevé que, assorti de sanctions ayant un caractère quasi répressif, le texte était contraire au principe de légalité des délits et des peines, qui prévoit qu’une sanction de nature répressive ne doit assortir que des règles d’une parfaite clarté, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, puisque laissant une vaste marge d’interprétation au juge sur les caractères du déséquilibre invoqué devant eux. Le Conseil estime que ce texte « est défini en des termes suffisamment clairs pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits et des peines ». Le Conseil ajoute que la CEPC (Commission d’Examen des Pratiques Commerciales) pourra suggérer des interprétations du texte, comme elle le fait d’ailleurs déjà à propos de la LME dans son ensemble, relativement aux questions de pratiques restrictives de concurrence et de négociations tarifaires. Reste à espérer que, au vu de l’ampleur de la sanction encourue, les tribunaux feront un usage raisonnable de ce texte, sans lui donner une interprétation extensive. 

Alexandre MALAN – Avocat Associé – tel : 33 1 53 63 28 00 – email : a.malan@bmavocats.com

NEWSLETTER 02/10

Sommaire

Droit pénal des affaires (F. Bélot)
Droit des contrats – droit économique (A. Malan)
Droit international – droit de l’arbitrage (A. Malan)


DROIT PENAL DES AFFAIRES

La Cour de cassation confirme l’accès des avocats à leurs clients pendant la garde à vue

 «Toute personne soupçonnée d’avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l’assistance d’un avocat».

Comme le Conseil constitutionnel le 30 juillet dernier, et la Cour européenne des droits de l’homme dans plusieurs arrêts, la Cour de cassation, dans une décision du 19 octobre 2010, vient de confirmer que la France devait permettre l’accès des avocats à leurs clients pendant la garde à vue, et obliger les policiers à notifier aux suspects leur droit au silence.

Plus particulièrement, alors qu’elle était saisie de trois affaires dont deux en matière de criminalité organisée, la Cour de cassation vient à son tour de condamner le régime français de la garde en vue en estimant que l’on ne pouvait maintenir en l’état, comme le projet de réforme de la garde à vue pourtant l’envisage, des régimes dérogatoires avec accès limité à un avocat pour les affaires de terrorisme, de trafic de drogue et de crime organisé.

Pour satisfaire aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme, les affaires de stupéfiants, terrorisme et criminalité organisée ne doivent donc plus faire exception à la règle commune. La Cour précise en effet : «La restriction du droit pour une personne gardée à vue d’être assistée dès le début de la mesure par un avocat doit répondre à l’exigence d’une raison impérieuse, laquelle ne peut découler de la seule nature de l’infraction».

Sa décision suit en cela les recommandations formulées par le parquet général lors d’une audience qui s’est tenue le 7 octobre, et pendant laquelle le ministère public s’était également prononcé pour que l’avocat puisse assister aux interrogatoires de son client dans les gardes à vue de droit commun, ainsi qu’à « l’ensemble des actes d’enquête auxquels participe activement le gardé à vue, notamment la confrontation et la reconstitution des faits ».

Cet arrêt va très certainement contraindre le gouvernement à revoir le projet de réforme de la garde à vue qui prévoit le maintien de ces régimes dérogatoires, tout en modifiant le régime commun de la garde à vue.

D’une manière toutefois très étonnante, la Cour de cassation fixe, comme le Conseil constitutionnel, au 1er juillet 2011 la date d’application des nouvelles dispositions, ce qui évite de mettre en péril d’ici là la régularité des procédures et donne au gouvernement le temps de modifier son projet.

La Chancellerie a d’ores et déjà déclaré que «la garde des Sceaux tiendra compte» des arrêts de la Cour de cassation et «apportera les aménagements nécessaires par voie d’amendement à son projet de loi».

Frédéric Bélot – Avocat Associé – 01 40 55 07 03 – f.belot@bmavocats.com

Nouvelle condamnation de la France par la Cour Européenne des Droits de l’Homme en matière de garde à vue

La France a été condamnée, jeudi 14 octobre 2010, par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) dans une affaire de garde à vue, le lendemain de la présentation en Conseil des ministres, du 13 octobre dernier, du projet de loi relatif à la garde à vue par le Ministre de la justice et garde des sceaux, Madame Michèle Alliot-Marie.

Les juges de la Cour Européenne ont condamné la France pour n’avoir pas respecté le « droit au silence » d’une personne en garde à vue, une des « normes internationales (…) au cœur de la notion de procès équitable ». Ils ont également noté que cette personne n’avait « pu être assistée d’un avocat que 20 heures après le début de la garde à vue ».

La Cour a estimé qu’il y avait eu violation des paragraphes un et trois de l’article six de la Convention, concernant le droit à un procès équitable, s’agissant du droit du requérant de « ne pas contribuer à sa propre incrimination » et de son droit de « garder le silence ».

Du fait de la présence tardive de l’avocat du requérant, la Cour note également que celui-ci « n’a donc été en mesure ni de l’informer » sur ses droits « ni de l’assister lors de cette déposition et lors de celles qui suivirent, comme l’exige l’article six de la Convention ».

L’article du Code de procédure pénale, en cause, qui prévoyait le placement en garde à vue de « témoins », a été modifié par des lois de juin 2000 et mars 2002. Depuis lors, ne peut être placée en garde à vue qu’une personne soupçonnée d’avoir commis ou tenté de commettre une infraction.

Cependant, cet arrêt pourrait démontrer que le projet de réforme actuel relative à la garde à vue serait insuffisant en ce qu’il maintient des régimes dérogatoires retardant la présence de l’avocat.
Le débat à l’Assemblée Nationale du projet de loi relatif à la garde à vue s’annonce des plus « ardents ».

Frédéric Bélot – Avocat Associé – 01 40 55 07 03 – f.belot@bmavocats.com

L’avocat assistera à l’audition de son client en cas de garde à vue ! (Projet de loi du 13 octobre 2010 relatif à la garde à vue)

Madame Michèle Alliot-Marie, ministre d’Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, a présenté en Conseil des ministres du 13 octobre un projet de loi relatif à la garde à vue.

Ce texte constitue le premier volet de la réforme de la procédure pénale engagée à l’automne dernier. Il vise à réduire le recours à la garde à vue et à améliorer les droits des personnes qui en font l’objet, sous le contrôle renforcé du procureur de la République.

En effet, il est prévu de ne recourir à cette mesure privative de liberté que lorsque la personne est soupçonnée d’avoir « commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’emprisonnement ».

Elle n’est pas possible pour les crimes ou les délits qui ne sont pas punis d’une peine d’emprisonnement.

La durée de la garde à vue est maintenue à 24 heures. Sa prolongation pour une même durée est désormais limitée aux délits punis d’au moins un an d’emprisonnement.

Le projet maintient les « régimes dérogatoires » pour les faits de terrorisme, le trafic de stupéfiants et la criminalité organisée, retardant à 48 ou 72 heures la présence d’un avocat.

Il fixe le cadre juridique d’une audition libre, s’agissant notamment du recueil du consentement de la personne à être librement entendue.

Surtout, et c’est la mesure phare du projet, l’assistance de la personne gardée à vue par un avocat est élargie sur deux points essentiels : l’avocat aura accès aux procès-verbaux d’audition de son client ; il pourra assister à toutes les auditions de la personne, dès le début de la mesure. Rappelons que selon la législation actuelle, l’avocat ne peut rencontrer son client que durant 30 minutes au début de la garde à vue, et au moment de sa prolongation éventuelle au-delà des premiers 24 heures.

Le procureur de la République pourra toutefois différer l’exercice des ces deux nouveaux droits pendant une durée maximale de douze heures, en raison de circonstances particulières faisant apparaître la nécessité, en urgence, de rassembler ou de conserver les preuves ou de prévenir une atteinte imminente aux personnes. Il s’agira donc en pratique d’hypothèses exceptionnelles.

La personne gardée à vue se verra notifier son droit de garder le silence. La personne gardée à vue « a le choix après avoir décliné son identité, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire ».

Enfin, le projet de loi insiste sur  le respect de la dignité des personnes gardées à vue, notamment en interdisant de façon absolue qu’au titre des mesures de sécurité, il soit procédé à des fouilles à corps intégrales, vécues comme des expériences humiliantes. Les fouilles au corps sont donc strictement encadrées. Lorsqu’elles sont justifiées, elles doivent être effectuées par une personne de même sexe. Les investigations corporelles internes ne peuvent être menées que par un médecin.

Frédéric Bélot – Avocat Associé – 01 40 55 07 03 – f.belot@bmavocats.com

DROIT DES CONTRATS – DROIT ECONOMIQUE

Imprévision : verra-t-on bientôt la fin du Canal ?

L’imprévision – équivalent du « Hardship » Anglo-Saxon – n’avait jamais reçu grâce en droit français, attaché au principe de l’intangibilité des contrats et hostile à toute intervention du juge dans le contrat. On connaît bien l’affaire dite du « Canal de Craponne », qui avait inauguré en 1876 le mouvement, et s’était imposé dans notre paysage civiliste comme une caractéristique particulière de notre droit. En nos temps troublés d’incertitude économique, d’événements imprévus et de fortes tensions sur les coûts des matières premières, il était sans doute temps que la Cour de cassation puisse reconsidérer sa position. Nombreux sont les contrats, y compris à l’international, ne comprenant aucune clause de « hardship » ou d’imprévision, et qui, soumis au droit français, viennent à se transformer en « pensum » pour l’une des parties, devenant même parfois réellement problématiques, en particulier s’il s’agit de contrats de longue durée. Est-ce chose faite ? Une société Soffimat s’était engagée envers une société SEC à assurer la maintenance de deux moteurs d’une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle. Le contrat était d’une durée de 12 ans et avait été signé en 1998.

Soffimat avait suspendu ses obligations (sans doute après avoir en vain tenté de renégocier la redevance annuelle), arguant d’une forte hausse du coût des matières premières impactant le coût des pièces de rechanges. Assignée en référé pour la contraindre à exécuter ses obligations, la Cour d’appel de Paris l’avait condamnée sous astreinte à exécuter le contrat. L’arrêt de la Cour est cassé, aux motifs que « en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’évolution des circonstances économiques et notamment, l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale ». Voilà qui, dans une situation particulièrement illustrative, ne pouvait être mieux exprimé. On notera la formule retenue par la Cour suprême.

Il ne suffit pas que le contrat soit déséquilibré. Il faut encore que le contrat prive l’une des parties de toute contrepartie réelle, ce qui nous renvoie à la persistance de la cause au moment de l’exécution du contrat. Reste, il est vrai, que cet arrêt a été rendu en référé, et n’a pas été publié au fameux Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Si la Cour de cassation a pu nous habituer à de subtiles distinctions, on comprendrait cependant mal que sa jurisprudence puisse varier selon que les arrêts sont ou non publiés au Bulletin. Quant à y voir un arrêt d’espèce, pourquoi alors la Cour aurait elle retenu une formule si générale ? En bref, voilà un arrêt qui n’a pas vocation à rester longtemps inaperçu.

Alexandre MALAN – Avocat associé  - a.malan@bmavocats.com – tel : 01 53 63 28 00

DROIT INTERNATIONAL – DROIT DE L’ARBITRAGE

Clauses d’arbitrage : un consentement arraché ?

On sait que la Cour d’appel de Paris et la Cour de cassation, poursuivant une « favor arbitrandi » maintenant bien encrée dans sa jurisprudence, a énoncé plusieurs règles de droit international, selon lesquelles par exemple la clause disposait d’une « efficacité propre » (CA Paris, Dalico,26 mars 1991) ou qu’il existait un principe d’ « engagement à l’arbitrage » (Civ. 1, Soerni, 8 juillet 2009). Dans ces deux cas, c’est bien le consentement à l’arbitrage qui est en cause. Si les tribunaux cherchent toujours à préserver le principe de l’autonomie de la volonté pour s’assurer du consentement à l’arbitrage, force est de constater que ce consentement paraît quelquefois ténu, voire difficilement lisible. On appréciera on non, c’est selon. Reste que les tribunaux ne requièrent pas un consentement formel à l’arbitrage, consentement pouvant se déduire de plusieurs circonstances factuelles et juridiques. Dans une affaire Abela jugée par la Cour de cassation le 6 octobre 2010, le litige portait sur la gouvernance d’une société holding constituée entre les membres d’une même famille. La clause d’arbitrage se trouvait dans les statuts de cette société.

Cependant, certains membres de la famille n’étaient actionnaires de cette holding qu’indirectement, via une fondation familiale (relevant d’un droit étranger). La Cour estime cependant qu’ils sont liés par la clause, dans la mesure ou d’une part le litige – qui portait sur une convention signée entre les actionnaires de cette société – était « un acte inclus dans les prévisions de la convention d’arbitrage comme relatif à la vie ou à la liquidation de la société », et d’autre part que les actionnaires indirects avaient « implicitement accepté la convention [d’arbitrage] compte tenu de leur immixtion dans le fonctionnement de la société ». Le critère de l’immixtion est retenu par la Cour de cassation dans d’autres hypothèses, notamment d’extension des clauses d’arbitrage à des personnes tierces non directement parties à la clause au moment de la signature du contrat, notamment dans les groupes de sociétés (Civ.1, 27 mars 2007, et notre note, PA, n° 160, p.23). On notera que la Cour ne se contente pas de constater cette immixtion pour en déduire l’applicabilité de la clause. Elle déduit de cette immixtion l’acceptation tacite de la clause à la personne à laquelle elle est opposée. On pourra trouver le lien un peu artificiel, et penser que la Cour aurait pu exiger aussi que soit démontrée la connaissance de la teneur du document contenant la clause par la personne à qui elle est opposée (condition posée par exemple s’agissant des clauses d’arbitrage par référence), ou que la connaissance de cette clause puisse se déduire des circonstances factuelles (comme elle l’exige par exemple s’agissant de l’opposabilité aux tiers porteur d’un connaissement maritime).
 
Alexandre MALAN – Avocat associé  –  01 53 63 28 00 -  a.malan@bmavocats.com

NEWSLETTER 1.10

DROIT ECONOMIQUE

Que se passe-t-il à la CEPC ?

La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales, instituée par la Loi LME du 4 août 2008 pour donner des avis ou des recommandations sur les pratiques commerciales (article L.441-1 du Code de commerce) a émis récemment un avis (n° 10100303) pour répondre à la question suivante : « Est-il légal pour un fournisseur d’imposer à son cocontractant un droit applicable étranger et des juridictions compétentes étrangères alors que l’ensemble de la relation contractuelle est exécuté en France »

Et de répondre - à l’issue d’un raisonnement reprenant à la fois les principaux instruments applicables (Règlement communautaire n°44/2001, Règlement Rome I n° 593/2008) sans toutefois les mentionner tous (quid du droit commun non communautaire ?) – que dans les deux cas la situation est « purement interne », et que par conséquent les clauses désignant un tribunal étranger et/ou une loi étrangère ne seraient pas valables. On croît s’étrangler à la lecture de cette étrange conclusion, mais plus encore à celle de l’analyse qui la sous tend, qui va à rebours de tous les acquis en la matière, sans même faire état du moindre doute sur la solution ainsi présentée. L’analyse repose en effet sur une définition obsolète de l’internationalité, et s’appuie sur un arrêt de la Cour de cassation (Civ. 1, 4 octobre 2005, Rev. Crit. Dr. Int. Priv., 2006, p. 413, note M. Audit) très critiqué par la doctrine précisément pour l’approche de l’internationalité qu’il retient. Comment peut-on estimer qu’un contrat de vente, de fourniture de prestations ou de services, de distribution, entre une société ayant son siège en Allemagne et une société ayant son siège en France, puisse revêtir la qualification de contrat « purement interne » ? On sait que traditionnellement, la jurisprudence a caractérisé le contrat international comme celui qui présente un « mouvement de flux et de reflux » au-delà des frontières (Civ. 17 mai 1927, Pélissier du Besset) ou par le fait qu’il « se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats » (CA Paris, 19 juin 1970, Hecht). Un contrat de « fourniture » - la description retenue par la CEPC étant assez vague – peut renvoyer à n’importe quelle figure juridique allant de la vente simple au contrat de distribution le plus complexe. Or, comment peut-on estimer que lorsque le concédant a son siège par exemple en Allemagne, le contrat s’exécute totalement en France ? La Cour de cassation elle-même a estimé à de nombreuses reprises, s’agissant de la loi applicable à défaut de choix par les parties, que la prestation caractéristique est celle du concédant, et non celle du distributeur (Civ. 1, 15 mai 2001, Optelec ; 25 novembre 2003, Ammann-Yanmar ; 23 janvier 2007, Waeco ; 26 septembre 2007, Thai Kitchen). La position de la CEPC est totalement inconciliable avec cette jurisprudence. En effet, la CEPC nous explique que les parties, dans un tel contexte, n’ont pas la faculté de choisir une loi étrangère et que le droit français s’appliquera donc. La Cour de cassation, dans le même contexte décrit dans l’exemple précité, nous explique qu’à défaut de choix d’une loi dans le contrat, c’est la loi allemande qui s’appliquerait, en tant que loi du fournisseur concédant ! La CEPC est dans son rôle lorsqu’elle prend position sur l’interprétation à donner des textes élaborés par le législateur en matière de pratiques commerciales, dont il n’est pas contestable que certains méritent d’être éclaircis, notamment après l’entrée en vigueur de la LME. Elle l’est en revanche beaucoup moins, et met en jeu sa crédibilité,  lorsqu’elle prend position sur des questions déjà tranchées depuis longtemps par les tribunaux, sans formuler de réserves et en tenant pour acquis ce qui ne l’est manifestement pas.

Alexandre Malan – Avocat Associé – (01 53 63 28 00 – a.malan@bmavocats.com)

CONTRATS COMMERCIAUX

Qu’est ce qu’un contrat de sous-traitance ?

L’enjeu est important puisqu’il conditionne l’obligation pour l’entrepreneur principal de mettre en place au profit du sous traitant les garanties prévues à l’article 14 de la Loi du 31 décembre 1975, à savoir une caution bancaire ou bien une délégation de paiement  à concurrence du montant du contrat  sous-traité. La sanction est sévère puisque le sous-traitant peut demander la nullité du contrat, ce qui ne l’empêche pas d’obtenir paiement des prestations réalisées au jour de la demande en nullité. Dans un arrêt du 18 novembre 2009, la Cour de cassation (3e chambre civile) précise les contours du contrat de sous-traitance, là où ceci n’apparaissait pas d’évidence, l’entrepreneur principal – qui n’avait pas mis en place les garanties prévues par la loi – arguant de la qualification de vente en défense de la demande en nullité du sous-contrat. Il s’agissait en l’espèce de fourniture de pièces préfabriquées.  La Cour utilise le critère du « travail spécifique », en estimant que « la multiplicité des données à prendre en compte pour établir les notes de calcul et les plans de fabrication constituaient un travail spécifique nécessitant une adaptation constante aux exigences des plans de fabrication conçus pour la seule exécution des éléments destinés au chantier ». Les pièces préfabriquées n’étaient donc pas fournies comme telles, interchangeables quel que soit le chantier, mais adaptées par le fournisseur en fonction de données communiquées pour un chantier particulier. En l’espèce, le sous-traitant qui, voyant que les garanties n’étaient pas mises en place, avait quitté le chantier en cours de route, abandonnant l’entrepreneur principal à son sort. Ce dernier avait cru pouvoir demander indemnisation de son préjudice de ce fait, ce que la Cour refuse aux motifs que « le sous-traitant était fondé à refuser de poursuivre l’exécution d’un contrat nul ». Comme l’avaient pressenti certains auteurs, ce critère ne manquera pas d’entraîner un certain nombre de questions épineuses : le sous-traitant – qui est également un fabriquant - peut-il être actionné en responsabilité décennale sur le fondement d’une garantie EPERS prévue à l’article 1792-4 du Code civil, en particulier si le contrat est annulé ?  Doit-il la garantie des vices cachés et la garantie de conformité ? Les tribunaux n’en ont pas fini avec les conséquences de la Loi de 1975…

Alexandre Malan – Avocat Associé – (01 53 63 28 00 – a.malan@bmavocats.com)
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DROIT PENAL DES AFFAIRES

Garde à vue, droits de la défense, réforme de la procédure pénale et Cour Européenne des Droits de l’Homme

Plus de 800 000 gardes à vue par an (dont un quart pour infraction au Code de la route) ! Ce chiffre impressionne autant qu’il inquiète.

Si la garde à vue est nécessaire dans certains cas, et nul ne saurait en discuter le bien fondé, il n’est pas davantage contestable qu’elle met le suspect  dans une situation de vulnérabilité et que les déclarations par lui faites seront lourdes pour lui de conséquences.

Face à cette réalité, il est essentiel que les droits de la défense soient assurés conformément à ce que veulent tant  la jurisprudence constitutionnelle française que celle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

En matière de garde à vue, les droits de la défense comportent notamment les quatre droits suivants : droit de se taire, droit d’être informé de la nature et de la cause de l’accusation, droit de se défendre personnellement et droit à l’assistance à un avocat.

Le grand chantier de la réforme de la procédure pénale a été ouvert, au début de cette année, afin de mettre en adéquation la procédure pénale française avec les récentes décisions de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

L’avant-projet du Code de procédure pénale, les articles 312-11 (avis obligatoires lors de l’interrogatoire de notification des charges) et 313-1 (énumération des droits des parties) énoncent des droits qui paraissent s’en rapprocher.

Les questions de la présence et du rôle de l’avocat en matière de garde à vue sont ici essentielles.

Il n’est pas inutile de rappeler ici les règles qui sont à l’origine du débat en France : en vertu de l’article 63-4 du Code de procédure pénale, « dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s’entretenir avec un avocat » ; cet avocat « est informé de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête » ; la durée de cet entretien «  ne peut excéder trente minutes » à l’issue desquelles « l’avocat présente, le cas échéant, des observations écrites » ; en cas de prolongation, un nouvel entretien, dans les mêmes conditions, est autorisé dès le début de cette prolongation. A ces dispositions, qui constituent le droit commun, il convient d’ajouter celles qui, en certaines matières, retardent l’intervention de l’avocat jusqu’à l’expiration d’un délai de 48 heures (enlèvement et séquestration commis en bande organisée, proxénétisme aggravé, vol en bande organisée, crimes aggravés d’extorsion, association de malfaiteurs ayant pour but la préparation des infractions mentionnées aux 1e à 14e de l’article 706-73), voire de 72 heures (trafic de stupéfiants, actes de terrorisme).

Le Conseil constitutionnel (français), dans une décision du 11 août 1993, sur la loi n°93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, a considéré « que le droit de la personne à s’entretenir avec un avocat au cours de la garde à vue constitue un droit de la défense qui s’exerce durant la phase d’enquête de la procédure pénale » et a condamné l’impossibilité, pour certaines infractions reprochées, de s’entretenir avec un avocat « durant la garde à vue » (Décis n°93-326 DC, 11 août 1993 ; voir aussi n°93-334 DC, 20 janvier 1994, n°2004-492 DC, 2 mars 2004).

En revanche, les régimes dérogatoires de garde à vue n’ont pas été jugés contraires à la Constitution dès lors que le procureur de la République est avisé de la qualification des faits justifiant le report de la première intervention de l’avocat et donc en mesure de contrôler cette qualification (D. 2 mars 2004, loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité).

L’impulsion décisive est alors venue d’une instance européenne supranationale : la Cour Européenne des Droits de l’Homme, qui dépend du Conseil de l’Europe.

Le principe qu’elle  affirme  depuis 1993, le droit du prévenu à l’assistance d’un avocat (CEDH, 24 novembre 1993, Imbrioscia c/ Suisse) a pris récemment une ampleur inédite, depuis qu’elle a reconnu au prévenu ce droit dès les premiers stades de l’interrogatoire de police (CEDH, 27 nov. 2008, n°36391/02, Salduz c/Turquie) ou dès le placement en garde à vue (CEDH, 13 octobre 2009, n°7977/03, Dayanan c/Turquie).

Dans un arrêt Pishchalnikov C/ Russie, du 24 septembre 2009, la Cour relève que l’absence de l’avocat « aux premiers stades de son interrogatoire par la police a irréversiblement porté atteinte aux droits de la défense (de l’accusé) et amoindri les chances pour lui d’être jugé équitablement ».

Dans un arrêt Kolesnik c/ Ukraine, du 19 novembre 2009, la Cour reprend la doctrine des arrêts précédents et fustige la prise en considération à titre principal, pour asseoir sa condamnation, d’un aveu passé au cours de l’interrogatoire initial pratiqué hors la présence de l’avocat.

Dans un arrêt du 2 mars 2010 (n°54729/00, Adamkiewicz c/Pologne), la Cour Européenne des Droits de l’Homme a considéré que « le requérant  a été touché par des restrictions mises à la possibilité pour lui d’avoir accès à son avocat, puisque les éléments ayant servi à fonder sa condamnation avaient été recueillis en l’absence de son défenseur. Compte tenu de la jurisprudence Salduz, cette circonstance suffit  à la Cour pour constater que le procès du requérant n’a pas été équitable ».

S’il est présent, l’avocat doit pouvoir exercer « les éléments fondamentaux de la défense », c'est-à-dire « toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil » (CEDH, Danayan c/ Turquie, préc.) : discussion de l’affaire, organisation de la défense, recherche des preuves favorables à l’accusé, préparation des interrogatoires, soutien de l’accusé en détresse et contrôle des conditions de détention.

Seules des raisons impérieuses qui seront appréciées in concreto par la Cour peuvent venir restreindre le droit à l’assistance d’un avocat, sans que ces restrictions n’aient porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense.

Il en résulte que l’on peut s’interroger sur la comptabilité de l’article 327-17 du projet de Code de procédure pénale, plus restrictif sur le droit à l’assistance et à la présence d’un avocat, avec la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

Les régimes spéciaux des articles 327-25 (48 heures de garde à vue) et 327-28 (72 heures de garde à vue) paraissent également critiquables face à  la position de la CEDH, par le caractère systématique de la restriction au droit à un avocat.

La phase de concertation voulue par la chancellerie doit aboutir à ce que le législateur donne à l’article 63-4 du Code de procédure pénale un contenu conforme à la doctrine développée par la Cour Européenne, car le projet de réforme du Code de Procédure Pénale devra tenir compte des obligations conventionnelles de la France.

Frédéric Bélot – Avocat Associé – (01 40 55 07 03 – f.belot@bmavocats.com)

NEWSLETTER 4.09

DROIT ECONOMIQUE

Clauses d’approvisionnement exclusif dans les contrats de distribution : une position assez antiéconomique de la CJCE (2 avril 2009 : Pedro IV Servicios/ Total Espana).

Dans une décision du 2 avril 2009, la CJCE a considéré que cette disposition exige que « le fournisseur  soit propriétaire à la fois de la station service qu’il donne en location au revendeur que du terrain sur lequel celle-ci est bâtie ou, dans le cas où il n’est pas le propriétaire, qu’il loue ces biens à des tiers non liés au revendeur ».

Dans cette affaire, la société Total s’était vue octroyer un droit de superficie d’une durée de 20 ans par une société, Pedro IV, et avait construit une station service, qui devait devenir la propriété de Pedro IV à l’issue de la période de 20 ans. Total louait donc le terrain à Pedro IV, qui était par ailleurs liée à Total par un contrat de distribution et d’approvisionnement exclusif, tout en bénéficiant du droit d’user de la station service construite par le pétrolier. Pedro IV avait plaidé la nullité du contrat devant les juridictions espagnoles, qui saisirent la CJCE d’une question préjudicielle.

La solution dégagée par la CJCE est un peu artificielle, car elle néglige la réalité économique, en privilégiant une solution qui marque sa méfiance à l’égard des clauses d’approvisionnement exclusif. L’exigence que le fournisseur soit propriétaire du terrain, en plus des locaux, n’a pas de justification économique au regard de l’exception à l’article 5§1. L’idée d’une telle exception est en effet de permettre au concédant de rentabiliser son investissement lié à l’acquisition des installations mises à disposition du distributeur, ce qui justifie une durée d’exclusivité liée à la durée de ces mises à disposition. Il est de fait qu’une station service peut coûter bien plus cher que le terrain sur lequel elle est installée. La solution de la CJCE est donc antiéconomique, et ne paraît de surcroît pas réaliste. En effet, rien n’empêche le concédant, afin de bénéficier de la dérogation au-delà de 5 années, de recourir à une technique juridique – tels que l’aliénation fiduciaire ou la vente à réméré, le trust pour les anglo-saxons – afin de permettre au concédant de devenir propriétaire, même temporaire, des terrains, et donc bénéficier de l’exception. Il eût été plus facile que la CJCE se calque d’emblée sur une position plus proche des réalités économiques.

Alexandre MALAN – Avocat Associé (a.malan@bmavocats.com +33 (0)1 53 63 28 00)

PROCEDURES COLLECTIVES

Les cocontractants français doivent se tenir informés des jugements de faillite étrangers

Pour favoriser la reconstitution de l’actif du patrimoine du débiteur et donc indirectement son redressement judiciaire, le législateur permet de faire annuler certains actes passés pendant la période qui sépare la date de la cessation des paiements retenue par le tribunal et la date d’effet de ce même jugement, c’est ce que l’on appelle « la période suspecte ». Elle est qualifiée comme telle parce que le débiteur, qui a encore tous ses pouvoirs sur son patrimoine mais qui sait ou doit savoir qu’il va en être dessaisi par le jugement d’ouverture, peut utiliser ce laps de temps pour dilapider tout ou partie de ses actifs ou pour avantager tel ou tel créancier. Que ce soit pour favoriser l’entreprise  (en obtenant certaines restitutions) ou pour assurer une certaine égalité de traitement entre les créanciers, la loi (articles L632-1, L632-2 et L641-14 du Code de commerce) permet de faire constater la nullité de certains actes accomplis pendant cette période suspecte.

En France, certaines règles tendent à limiter l’insécurité des transactions dans ce contexte, d’autant plus qu’il n’y a pas de publicité de l’état de cessation des paiements avant le jugement d’ouverture lui-même. Ainsi la loi interdit au tribunal :
-    D’une part, de retenir une date qui soit antérieure de plus de 18 mois à la date de jugement d’ouverture de la procédure, ce jugement pouvant être un jugement ouvrant une procédure de redressement judiciaire ou une procédure de sauvegarde ;
-    D’autre part, de fixer la date de cessation des paiements antérieurement à celle de la décision définitive ayant homologué un accord amiable, sauf en cas de fraude, dans l’hypothèse d’une procédure de conciliation antérieure.
La jurisprudence a cru utile de préciser que lorsque le débiteur est une société, le tribunal ne peut remonter au-delà de la date d’immatriculation de la société.

Cette limite de 18 mois apparaît trop longue à certains qui jugent qu’elle compromet la mise en place de mesures de sauvegarde par les créanciers (souvent les banquiers qui craignent l’annulation de ces mesures).

Cependant, parce que nous vivons dans un monde « globalisé », les cocontractants français doivent se tenir informé des jugements de faillite étrangers.

En effet, certains droits étrangers connaissent une période suspecte beaucoup plus courte (quatre vingt dix jours dans le Code américain de la faillite) ou beaucoup plus longue (vingt trois mois en droit espagnol), alors que d’autres ignorent plus radicalement la notion même de période suspecte (le droit suisse, par exemple). D’autres législations, comme le droit espagnol permettent une remise en cause beaucoup plus radicale que le droit français des actes accomplis pendant cette période.

Ces différences de traitement ont une incidence sur la sécurité des transactions et du crédit du débiteur qui traite au-delà de ses frontières.

De plus, dans l’hypothèse d’une faillite internationale, la jurisprudence française accueille volontiers ces divergences étrangères en n’admettant que très restrictivement l’exception liée à l’ordre public international. Elle s’inscrit en cela dans un mouvement plus général assez favorable à la reconnaissance en France des décisions étrangères en matière de faillite.

Les résultats d’un tel état du droit positif peuvent être redoutables pour la vie des affaires et les relations entre cocontractants (même de bonne foi), car à la durée de la période suspecte déterminée par la loi étrangère, il faut ajouter le délai nécessaire pour que le jugement étranger soit reconnu en France (parfois plusieurs années). Ainsi, il arrive que plusieurs années se soient écoulées entre la transaction annulée, et la reconnaissance en France de la faillite étrangère.

L’application du règlement communautaire du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité, applicable à partir du 31 mai 2002, ne modifie que peu ces solutions. Son seul apport, certes non négligeable au regard de la sécurité juridique des transactions, est de dispenser les syndics étrangers, qui veulent exécuter le jugement étrangers en France, de demander l’exéquatur puisque le jugement étranger est reconnu de plein droit en France.

En conséquence, en cette période de grande instabilité financière et économique, une entreprise française se doit d’être particulièrement attentive aux difficultés financières de son partenaire étranger avant de conclure un contrat avec lui. Le risque est de voir annuler ce contrat plusieurs années après son exécution au titre de la période suspecte par un jugement de faillite étranger.

Rappelons enfin, à toutes fins utiles, que la nullité de la période suspecte produit en France ses effets même à l’égard des sous-acquéreurs de bonne foi, qui ne peuvent invoquer leur ignorance de la cessation des paiements de celui qui avait vendu le bien à leur propre vendeur.
Les cocontractants français doivent se tenir informés des jugements de faillite étrangers !

Frédéric BELOT – Avocat Associé (f.belot@bmavocats.com +33(0)1 40 55 07 03)

DROIT DES SOCIETES

Dispense de commissaire aux comptes dans les SAS : sort des mandats en cours

La loi LME du 4 août a dispensé de commissaire aux comptes les sociétés par action simplifiées (SAS) qui ne dépassent pas deux des trois seuils suivants (articles L 227-9-1 et R 227-1 du Code de commerce) :

-    1.000.000 euros de total de bilan,
-    2.000.000 euros de total de chiffre d`affaires hors taxe,
-    20 salariés au cours de l`exercice.

Par ailleurs, la SAS est en tout état de cause obligée de nommer un commissaire aux comptes dès lors qu’elle contrôle une ou plusieurs sociétés, ou qu’elle est contrôlée par une ou plusieurs sociétés.

Cette dispense ne concernant que les SAS constituées à partir du 1er janvier 2009, il demeurait une incertitude quant au sort des mandats des commissaires aux comptes des SAS constituées avant cette date : peut-on y mettre fin de manière anticipée ? Une réponse ministérielle du Garde des Sceaux (JO du 15 septembre 2009) a répondu par la négative. Le Garde des Sceaux motive sa réponse par la combinaison de deux textes :

-    L’article L 823-3 du Code de commerce, texte de portée générale en vertu duquel le mandat du commissaire aux comptes est obligatoirement de 6 ans,

-    L’alinéa 3 de l’article R 227-1 du Code de commerce, selon lequel une SAS n'est plus tenue de désigner un commissaire aux comptes dès lors qu'elle n'a pas dépassé les chiffres fixés pour deux des trois critères visés plus hauts pendant les deux exercices précédant l'expiration du mandat du commissaire aux comptes.

La conjugaison de ces deux textes conduit à devoir appliquer un traitement uniforme des mandats en cours au 1er janvier 2009.

Principe de bonne foi et garantie de passif

Dans un arrêt du 4 novembre 2008 la Cour de Cassation a estimé que l’acquéreur de titres pouvait, malgré sa connaissance préalable du passif invoqué, mettre en jeu la garantie de passif stipulée en sa faveur. Ce faisant, la Cour de Cassation a fait une application stricte de l’alinéa 1er de l’article 1134 du Code civil (lequel dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites), au détriment de l’exigence d’une exécution de bonne foi du contrat, posée par l’alinéa 3 de ce même code.

L’hypothèse visée n’est pas un cas d’école et peut concerner, par exemple, l’acquisition des titres d’une société par son propre dirigeant.

La solution retenue par la Cour de Cassation peut surprendre. Certes, l’alinéa 1 de l’article 1134 du Code civil marque le principe de l’autonomie des volontés mais l’alinéa 3 de ce même texte est justement destiné à permettre au juge de s’immiscer dans la relation contractuelle entre les parties dans le cas exceptionnel où l’une d’entre elle est de mauvaise foi.

Il n’en demeure pas moins que l’arrêt de la Cour de Cassation constitue l’état du droit positif actuel. Il appartient donc aux praticiens de s’adapter à cette donne et de prévoir expressément une clause déterminant les conséquences de la connaissance préalable par l’acquéreur du passif invoqué.

Yama AKBAR, Avocat - Associé (y.akbar@bmavocats.com, + 33 (0)1 45 53 44 28)

Cycle : « Transmission d’entreprises »

Deuxième partie – vente d’une entreprise individuelle

L’entrepreneur désireux de céder son entreprise individuelle ne peut en principe le faire qu’au moyen d’une vente pure et simple du fonds de commerce ou d’autres actifs de l’entreprise.

La vente de fonds de commerce s’inscrit dans un cadre juridique très strict avec un certain nombre d’obligations légales relatives à la publicité (notamment la publicité dans un journal d’annonces légales du département où se trouve le siège du fonds). Compte tenu de la dématérialisation de nombreuses activités on peut d’ailleurs se poser la question de l’efficacité de ce dispositif en tant qu’instrument de protection des créanciers.

Il convient par ailleurs de rappeler que dès lors qu’il y a un transfert de la clientèle commerciale les règles relatives à la vente de fonds de commerce doivent s’appliquer.

L’entrepreneur dont la clientèle est devenue inexistante (par exemple en raison d’un changement technologique notable) n’aura d’autre recours que de vendre de manière séparée les éléments restants de son entreprise tels que : le matériel, les stocks, les licences informatiques, etc…

La fiscalité consécutive à la vente de l’entreprise individuelle (fonds de commerce et éléments d’actifs) est celle de la cessation d’activité et elle déclenche l’imposition immédiate des bénéfices non encore taxés. La déclaration de cessation d’activité doit être adressée à l’administration fiscale dans les 60 jours à partir de la première publication de la vente dans un journal d’annonces légales.

L’imposition sera calculée d’une part, sur les bénéfices non encore taxés et d’autre part, sur les plus-values sur les éléments d’actifs dégagés lors de la cession.

Néanmoins, afin de faciliter la transmission des petites entreprises, le législateur a prévu les cas suivants, ouvrant droit à une exonération partielle ou totale :

a)    Exonération totale lors d’un départ à la retraite.

       Cette exonération s’applique sur la totalité des plus-values dégagées lors de la cession de l’entreprise à    l’exception des plus-values immobilières qui restent imposables dans les conditions de droit commun en fonction de la durée de détention du bien immobilier.

       L’exonération est réservée aux entreprises commerciales, artisanales, agricoles et libérales à condition qu’elles emploient moins de 250 salariés, qu’elles réalisent un chiffre d’affaires annuel inférieur à 50 000 000 € ou que le total de leur bilan soit inférieur à 43 000 000 €.

       Pour bénéficier de ce régime l’entrepreneur doit exercer l’activité depuis au moins 5 ans, cesser toute fonction dans l’entreprise vendue et faire valoir ses droits à la retraite.

       Par ailleurs, l’entrepreneur cédant ne peut en aucun cas contrôler l’entreprise cessionnaire c'est-à-dire détenir directement ou indirectement plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise.

b)    Exonération totale ou partielle en fonction de la valeur de l’entreprise cédée.

       De même, l’entrepreneur qui exerce ses activité depuis au moins 5 ans et qui cède son entreprise pour une value inférieure à 300 000 € bénéficie d’une exonération totale de l’imposition des plus-values.

       Pour les entreprises dont le prix de cession se situe entre 300 000 € et 500 000 € cette exonération est dégressive et elle est calculée en fonction d’un taux égal au rapport entre d’une part, la différence entre le montant maximum soit 500 000 € et la valeur des éléments transmis et d’autre part, le montant de 200 000 €.


Katarzyna BARSKA-ALIBERT, Avocat - Associée (k.barska-alibert@bmavocats.com, + 33 (0)1 44 05 03 46)

NEWSLETTER - 3.09

Le contexte difficile de la crise internationale n’épargne pas nos entreprises, mais malgré tout, elles continuent à vivre leur propre vie, souvent dictée par les impératifs familiaux des entrepreneurs eux-mêmes.

La génération des baby-boomers arrivant à l’âge d’une retraite bien méritée, un grand nombre de nos entreprises familiales (PME PMI) vont changer de mains dans les mois à venir et ceci en dépit du contexte économique.

C’est la raison pour laquelle nous souhaitons apporter à nos clients quelques pistes de réflexion sur les opportunités juridiques et fiscales de ces types d’opérations, en inaugurant un nouveau cycle d’articles pratiques, consacrés aux transmissions d’entreprises, qu’il s’agisse d’une transmission à l’intérieur du cercle familial ou en dehors.

Le premier article proposé, rédigé par Katarzyna Barska Alibert, associée du cabinet, a pour objet de faire le point sur les règles régissant la donation d’une entreprise individuelle.

Les autres développements font le point sur l’actualité dans les domaines habituels d’intervention du cabinet.
 

DROITS DES AFFAIRES

Donation d’une entreprise individuelle

L’entrepreneur soucieux de transmettre son entreprise à tire gratuit peut le faire non seulement au profit de ses héritiers mais également au profit de ses salariés, étrangers du point de vue successoral.

En principe, la donation d’une entreprise individuelle aura les mêmes conséquences fiscales qu’une vente, ce qui implique, en matière de l’impôt sur le revenu de l’exploitant, la taxation immédiate des bénéfices et des plus-values latentes.

Néanmoins, le législateur a introduit une exception à cette règle afin de faciliter les transmissions des petites entreprises commerciales, artisanales, libérales ou agricoles relevant de l’impôt sur les revenus (article 238 quindecies du CGI).

Ainsi un entrepreneur qui exerce ses activité depuis au moins 5 ans, et qui transmet à titre gratuit son entreprise à ses héritiers ou à ses salariés sera exonéré totalement ou partiellement de l’imposition des plus-values dès lors que la valeur de l’entreprise transmise n’excède pas 500 000 €.

L’exonération est totale si la valeur de l’entreprise est inférieure à 300 000 € et elle est partielle si la valeur de l’entreprise reste comprise entre 300 000 € et 500 000 €.

L’exonération partielle et dégressive est calculée en fonction d’un taux égal au rapport entre d’une part la différence entre le montant maximum soit 500 000 € et la valeur des éléments transmis et d’autre part le montant de 200 000 €.

Les exemples pour illustrer le mode de calcul :

Un artisan donne son entreprise d’une valeur de 450 000 € à son fils unique.
A l’occasion de cette opération il dégage une plus-value sur matériel de 50 000 €.
Le taux d’exonération sera calculé comme suit : (500 000 – 450 000) / 200 000 = 25 %

Montant exonéré : 50 000 x 25 % = 12 500 €
Montant imposable 37 500 €


Un commerçant transmet à titre gratuit son entreprise d’une valeur de 350 000 € à son salarié.
A l’occasion de cette opération il dégage une plus-value sur le fonds de commerce de 120 000 €.
Le taux d’exonération sera calculé comme suit : (500 000 – 350 000) / 200 000 = 75 %

Montant exonéré : 120 000 x 75 % = 90 000 €
Montant imposable 30 000 €


En matière de droits d’enregistrement (et/ou de succession) il convient de rappeler que la donation d’une entreprise individuelle donnera lieu à l’application des droits de mutations à titre gratuit.

En conséquence, le montant de ces droits dépendra du degré de parenté ou de son absence entre le donateur et le bénéficiaire (donataire).

Le législateur a toutefois prévu un régime de faveur (à partir du 6 août 2008 – abattement de 300 000 €) pour les donations d’entreprises sous réserve que les donataires s’engagent à conserver les biens affectés à l’exploitation et lorsque l’un d’entre eux s’engage à poursuivre l’exploitation.

Ce même abattement s’appliquera pour le salarié ayant repris l’entreprise s’il s’engage à poursuivre l’exploitation durant 5 ans.


Katarzyna BARSKA-ALIBERT, Avocat - Associé (k.barska-alibert@bmavocats.com  + 33 (0)1 44 05 03 46)

DROIT DES SOCIETES

Vers la fin annoncée des formules statutaires de détermination du prix de cession de titres ?


Un récent arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 5 mai 2009 a condamné les formules de fixation de prix contenues dans les statuts d’une société, dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société. Cet arrêt est venu trancher, dans un sens inattendu, un débat ouvert par plusieurs arrêts de Cours d’Appel, et semble bel et bien annoncer la fin des formules statutaires de détermination du prix de cession de titres, sauf revirement éventuel à venir.

La Cour a estimé que lorsque, en raison d’une contestation survenant entre associés, un expert est désigné pour déterminer la valeur de droits sociaux, celui-ci détermine seul les critères qu’il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts. En définitive, la Cour fait prévaloir l’article 1843-4 du Code Civil sur ceux des statuts de la société, ce texte stipulant qu’en cas de contestation du prix de cession de titres, la valeur est déterminée par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en référé.

Le tiers estimateur se voit donc attribuer une liberté totale pour déterminée le prix de cession, et la Cour de Cassation estime qu’il ne saurait être contraint par des formules de valorisations statutaires, la seule limite que l’on peut opposer à l’estimateur étant l’erreur grossière.

On comprend certes les motifs qui ont pu conduire la Cour de Cassation à retenir cette solution, et qui tiennent sans doute à un souci de protection des actionnaires minoritaires cédants ou retrayants, puisque le plus souvent la clause d’évaluation procède de l’actionnaire majoritaire. Par ailleurs, on peut comprendre également que la détermination, par définition en temps de conflit, de la « juste valeur » des titres s’accommode mal d’un carcan pour le tiers évaluateur.

Il n’en demeure pas moins que l’arrêt du 5 mai 2009 est critiquable et a d’ailleurs été très largement critiqué.

D’une part, on a pu relever que la solution était inopérante sur le plan du droit puisqu’elle fait peu de cas de la force obligatoire des contrats. Par ailleurs l’article 1843-4 du Code Civil n’a pas pour finalité de garantir aux parties une évaluation autonome, mais plutôt la liquidité de leurs titres. En effet, la personne sur laquelle pèse la charge d’un rachat ou d’une cession forcée ne doit pas pouvoir s’y dérober en rendant impossible la détermination du prix.

D’autre part, l’arrêt de la Cour va produire des conséquences pratiques considérables tant les clauses de valorisation foisonnent dans les statuts des sociétés et sont utiles à la vie des affaires. On a pu ainsi parler de la «portée désastreuse » de l’arrêt, de nature à remettre en cause la rédaction de biens des clauses statutaires et l’équilibre qui y était recherché par les parties, source d’insécurité juridique et de contentieux pléthorique.

Des solutions alternatives seront donc à chercher pour permettre d’atteindre les objectifs des clauses de valorisation, tout en respectant la solution dégagée par la Cour de Cassation. On pourra songer ici par exemple recourir à la société par actions simplifiée (SAS) dont le régime (article L 227-18 du Code de Commerce) permet de passer outre les dispositions de l’article 1843-4 du Code Civil. Il peut être opportun également de placer la clause de valorisation dans un pacte d’actionnaires, ce que l’arrêt de la Cour de Cassation ne semble pas condamner.

Yama AKBAR, Avocat - Associé (y.akbar@bmavocats.com  + 33 (0)1 45 53 44 28)
 

CONTENTIEUX ET ARBITRAGE

RESOLUTION DES LITIGES : La médiation, un mode de résolution alternatif des conflits utile en période de crise économique

La médiation est un processus auquel des parties peuvent avoir recours lorsqu’elles se trouvent en situation de conflit et qui implique l’intervention d’un tiers, le médiateur. Dit autrement, c’est un cadre mis à la disposition des parties confrontées à une situation conflictuelle et destiné à leur permettre de redéfinir leurs relations.

Le médiateur reste neutre au sens où il n’est habilité à prendre aucune décision ni même, en principe, à rendre un avis quant aux positions défendues par les parties et les réclamations formulées par celles-ci.

Il aide les protagonistes à gérer la crise en structurant le débat entre eux et en rétablissant un mode efficace de dialogue. Il ne prend pas position sur le fond des questions abordées dont le contenu reste à la maîtrise des parties, mais il est en revanche responsable de la conduite du processus.

En période de crise économique, la médiation est un procédé simple, rapide, économique pour négocier librement le règlement d’un conflit et parvenir à une solution efficace et durable. Libre d’accepter la médiation, d’y mettre fin, de signer ou non un accord, gain de temps, gain d’argent, discrétion, simplicité, les parties restent acteurs de la recherche de la meilleure solution dans un accord gagnant/gagnant. Dans une société française pour certains trop judiciarisée, face à une justice très engorgée, la médiation évite aux parties de s’enliser dans une procédure longue, coûteuse, dont l’issue est incertaine.

Il convient d’insister sur le caractère volontaire du recours à la médiation. Si l’on accepte l’idée que la mission du médiateur n’est pas de régler le différent à la place des parties mais de les y encourager, il faut évidemment qu’elles s’impliquent elles-mêmes dans la recherche des solutions.

Il est des cas où le procédé s’avère particulièrement adapté : lorsque les parties ne veulent pas rompre le dialogue et ne pas détériorer une situation déjà fragile. En restaurant une communication entre les parties, elle permet de trouver des solutions construites en commun, ce qui est un gage de durée.

Il s’agit aussi fréquemment d’établir les comptes d’une séparation ou de la sortie de projets devenus litigieux et ce, entre des personnes ne souhaitant plus poursuivre une quelconque relation entre elles. La médiation a alors pour objectif en pareille hypothèse de créer les conditions nécessaires pour que les protagonistes puissent se quitter selon des modalités raisonnables, voire équitables ou sereines.

La médiation est consacrée en France par la loi n°95-125 du 8 février 1995 et le décret du 22 février 1996 créant les articles 131-1 à 131-15 du Code de Procédure Civile. Au plan Communautaire, la Directive 2008/52/CE, prise le 12 juin 2008, reconnaît et facilite le recours à la médiation comme méthode de résolution  des litiges transfrontaliers en matière civile et commerciale. Les Etats membres ont jusqu’au 21 mai 2011 pour la transposer dans leur droit interne.

Frédéric BELOT – Avocat Associé (f.belot@bmavocats.com  +33(0)1 40 55 07 03)                    

DISTRIBUTION CONCURRENCE

La clause attributive de juridiction est-elle applicable en présence d’une loi impérative française ?

La question était posée clairement en ces termes à la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 22 octobre 2008, devait répondre clairement que « la clause attributive de juridiction contenue dans un contrat doit être mise en œuvre, peu important à cet égard que des dispositions impératives du for constitutives de lois de police puissent être estimées applicables au fond du litige ».

En l’espèce, une société française, AMS assignait son partenaire contractuel, Monster Cable, une société californienne, pour abus de dépendance économique et rupture abusive de contrat, en invoquant les articles L 442-6-I (2 et 5) du Code de commerce.

Une clause attributive en faveur des juridictions californiennes était insérée dans le contrat. La société française, pour y faire échec, soutenait que les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques restrictives de concurrence étaient constitutives de lois de impératives (dites de police), et partant devaient faire échec à la clause attributive de juridiction.

La Cour de cassation ne l’a pas suivie dans ce raisonnement.  On tirera plusieurs enseignements importants de cet arrêt.

En premier lieu, la Cour de cassation semble admettre que les dispositions de l’article L 442-6 du Code de commerce relatives aux pratiques restrictives de concurrence, constituent des lois de police s’appliquant aux relations contractuelles internationales.

 En second lieu, cette impérativité, qui impose l’application desdites dispositions aux relations contractuelles internationales, se trouve affaiblie par la possibilité reconnue aux parties d’insérer une clause attributive de juridiction en faveur d’un tribunal étranger. Il est évident en effet que, bien qu’il en ait la faculté,  un juge étranger appliquera exceptionnellement les dispositions impératives françaises, même s’il est invité à le faire. La clause attributive de juridiction permettra donc de facto de faire échec à  ces dispositions. Le parallèle avec la clause d’arbitrage ne peut être éludé : on sait en effet que l’existence de règles impératives ne rend pas pour autant l’arbitre incompétent (l’exemple étant venu du droit de la concurrence avec le célèbre arrêt Labinal de la Cour d’appel de Paris rendu en 1993), et que sa sentence ne sera censurée qu’en cas de violation « manifeste » de la règle d’ordre public (affaires Thalès de 2004, et Cytec de 2008).

Dernier enseignement, qui n’est pas des moindres : la Cour de cassation dépasse le débat sur la qualification contractuelle ou délictuelle de la rupture abusive des relations commerciales établies, pour estimer que, dans tous les cas, la clause attributive de juridiction doit être mise en œuvre dès lors que le litige est « né du contrat ». On sait en effet que la chambre commerciale de la Cour considère que l’action en responsabilité pour rupture abusive de contrat revêt une qualification délictuelle, qui fait donc échec à la clause attributive de juridiction. La chambre civile, elle, a toujours été partisane d’une qualification contractuelle. Dans la présente affaire, elle propose de dépasser cette opposition, en suggérant que la rédaction de la clause, suffisamment large, puisse couvrir toutes les conséquences nées du contrat, peu importe leur qualification en droit interne.  C’est dire que le plus grand soin doit être apporté à la rédaction de ces clauses.

Alexandre MALAN – Avocat Associé (a.malan@bmavocats.com +33 (0)1 53 63 28 00)

DROIT DU TRAVAIL

Localisation de la prestation de travail des salariés transfrontaliers: vers une communauté de solutions en matière de conflits de juridictions et de lois ?

Sous l’empire de la Convention de Rome du 19 juin 1980, la loi applicable au contrat individuel de travail est la loi choisie par les parties (article 3) à condition toutefois que ce choix ne prive pas le salarié de la protection que lui assureraient les dispositions impératives de la loi applicable à défaut de choix (article 6§1 et 2) et sans préjudice de l’application des lois de police (article 7). A défaut de choix, la loi applicable est celle du lieu d’exécution du contrat de travail (pays où le salarié accomplit habituellement son travail soit pays du lieu d’embauche lorsque le salarié n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays) ou celle du pays avec lequel le contrat de travail présente les liens les plus étroits (articles 4§2 et 6 in fine de la même convention).

Quant à la juridiction compétente, le salarié a toujours la possibilité d’attraire un employeur ayant son domicile sur le territoire d’un Etat membre devant le tribunal du lieu d’accomplissement du travail (article 19 du Règlement Bruxelles I). Cette notion vise le lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail (ou le dernier lieu où il a accomplit son travail) (article 19 point 2. a.). S’il n’accomplit pas ou n’a pas accomplit habituellement son travail dans un même pays, il peut également attraire son employeur devant le tribunal du lieu où se trouve ou se trouvait l’établissement d’embauche (article 19 point 2).

Or, en matière de conflits de lois et de juridictions, les juges cherchent à écarter d’éventuelles fictions (i.e. celles résultant de critères de rattachement faibles tel que le lieu d’embauche) et à privilégier des liens de rattachement forts ayant un rapport réel avec le litige (tel que le lieu habituel d’exécution du travail i.e. celui où, en fait, l’activité s’exerce). Afin de localiser la prestation de travail des salariés dont l’activité est par nature mobile/internationale, la jurisprudence retient ainsi le critère du « centre effectif des activités professionnelles » i.e. :

-    Le lieu à partir duquel le salarié organise l’essentiel de ses obligations pour le compte de son employeur et revient après chaque déplacement professionnel. C’est la solution retenue en matière de conflits de juridictions (CJCE 13 juillet 1993 Mulox IBC aff. C 125/92, CJCE 9 janvier 1997 Rutten aff. C 383/95 ; Cass. Soc. 20 septembre 2006  Antérist n° 05-40490 à propos de chauffeurs routiers, Cass. Soc. 12 mars 2008 n°01-44654 à propos d’un coureur cycliste) et de conflits de loi (Cass. Soc. 25 avril 2007 n° 05-43.392 à propos d’un coureur cycliste ; Conseil de Prud’hommes de Paris 25 janvier 2007 à propos d’une hôtesse de l’air effectuant la majorité de ses vols en provenance ou à destination de la France. Cet arrêt anticipe la solution adoptée pour le personnel naviguant des transporteurs aériens par le décret n° 2006-1425 du 23 novembre 2006 et son interprétation par le Conseil d’Etat). Cette jurisprudence a été consacrée par le Règlement 593/2008 du 17 juin 2008 relatif aux conflits de lois en matière contractuelle (l’article 8 de ce texte reprend le critère tiré du « la loi du pays dans lequel, ou, à défaut, à partir duquel le salarié accompli habituellement son travail »).

-    Ou, si cette condition n’est pas remplie, l’endroit où le salarié a accomplit la majeure partie de son emploi et où se situe le centre de gravité de son rapport contractuel avec son employeur (CJCE 27 février 2002 Weber aff. C. 37/00 à propos d’un conflit de juridictions concernant le cuisinier d’une grue flottante). D’ailleurs, en matière de conflits de lois, la notion de liens plus étroits avec un pays vise notamment le pays dans lequel le salarié a accomplit la plus grande partie de ses fonctions (Cass. Soc. 10 décembre 1996 n° 93-44.926, Cass. Soc. 13 janvier 1998 n° 93-44.339, Cass. Soc. 16 mai 2007 n° 05-43-949 à propos d’un salarié détaché successivement dans plusieurs pays).

En conclusion, le terme « habituellement » ne doit pas être interprété trop littéralement, mais être compris comme indiquant le lieu principal de travail. En effet, la nécessité de faire coïncider les compétences législative et juridictionnelle répond aux objectifs communautaires (unification juridique, protection de la partie contractante la plus faible, sécurité juridique, bonne administration de la justice, lutte contre le dumping social et le travail illégal). Ces questions suscitent actuellement de nombreux contentieux (notamment chez certaines compagnies aériennes étrangères ou groupes de sociétés employant des cadres à mobilité internationale), tant au pénal qu’au civil. Il semble que la construction jurisprudentielle susvisée soit à présent suffisamment établie pour que l’issue de ces litiges dépende d’avantage des circonstances de fait et de preuve de chaque espèce.

Marie BACUVIER Avocat Associé (m.bacuvier@bmavocats.com +44 (0)798 095 00 62)

NEWSLETTER - 2.09

Droit Pénal des Affaires

Nouvelle réforme du Code de Procédure Pénale

Cette nouvelle réforme de la procédure pénale, telle qu’elle est aujourd’hui envisagée, est la plus importante réforme qui ait été engagée depuis la rédaction du Code de Procédure Pénale.

Le chef de l'Etat, lors de l'audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation, le 7 janvier 2009, a proposé la suppression de la fonction de juge d'instruction parmi les lignes directrices de la réforme du Code de Procédure Pénale, laquelle comprend également la mise en place d’une audience publique sur les charges (la décision de mettre en examen un suspect fera l'objet d'une audience publique, au cours de laquelle sera discutée la réalité des charges pesant contre lui) et la fin du secret de l’instruction (l'enquête elle-même continuera toutefois d'être couverte par une obligation de secret).

Dans le système juridictionnel actuel, le juge d'instruction est chargé de l'enquête pour les affaires judiciaires les plus graves. En tant que magistrat du siège, il est indépendant du pouvoir exécutif.

Cependant sa position est ambiguë : il est à la fois enquêteur et arbitre, chargé d'établir les faits et de préparer le dossier en vue de l'organisation du procès. Il mène, avec la police, l’enquête aussi bien à charge qu'à décharge.

Les critiques portées au juge d'instruction viennent du fait qu’il est trop souvent devenu un juge de l’accusation. Y a-t-il aujourd'hui un juge d'instruction qui ne pose pas autre chose que des questions à charge ?

Selon le Chef de l’Etat, « un juge en charge de l'enquête ne peut raisonnablement veiller en même temps à la garantie des droits de la personne mise en examen». C'est pourquoi selon lui, «il est temps que le juge d'instruction cède la place à «un juge de l'instruction», qui contrôlera le déroulement des enquêtes mais ne les dirigera plus».

De plus, l’affaire d’Outreau a montré que le juge d’instruction pouvait être trop seul et trop puissant, surtout lorsqu’il est jeune et inexpérimenté. Le Président de la République et ses conseillers n’auront semble-t-il pas eu la patience d’attendre de voir comment fonctionnent les pôles de l’instruction créés en mars 2007 pour remédier à la solitude du juge.

Selon la réforme envisagée, à la place du juge d’instruction serait créée une fonction de «juge de l'instruction» (on appréciera la différence sémantique) qui contrôlerait les enquêtes judiciaires mais ne les dirigerait plus comme c'est le cas actuellement. Le juge de l'instruction aurait pour tâche notamment de statuer sur les mesures privatives de liberté (mise sur écoute, perquisition, etc.) demandées par les enquêteurs.

Bien que le Président de la République n’ait pas encore pris clairement position sur ce point, enlever au juge d'instruction ses pouvoirs d'enquête reviendrait à les transférer aux seuls magistrats du parquet, hiérarchiquement soumis au Ministère de la Justice, que sont le procureur et ses substituts, ce qui n’est pas sans poser quelques problèmes.

Les représentants de l’accusation ont déjà la haute main sur le déclenchement des poursuites et leur déroulement. Quel justiciable n’a pas déjà été contrarié de voir sa plainte classée sans suite laissant l’auteur d’une infraction impuni !

De plus, les investigations menées sous le régime de l'enquête préliminaire (c'est-à-dire sous le contrôle du procureur de la République) ne permettent pas à la défense de s'exprimer. Les personnes poursuivies n'ont même pas accès aux soupçons qui sont portés contre elles.

De même, sans moyens supplémentaires, il est difficile d’imaginer comment le parquet pourra gérer à la fois les dossiers qui lui reviennent déjà aujourd'hui et les 5 % d'affaires complexes et sensibles devant être instruites sur le long terme. Les dossiers de santé publique sont en grande majorité ouverts par plaintes avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction et non après des plaintes au parquet. Quel sera leur avenir ?

Enfin et surtout cette question des moyens est essentielle s’agissant du juge de l’instruction. Le véritable enjeu de cette réforme est là : cette nouvelle procédure n'est viable que si l'on crée un équilibre entre accusation et défense. La personne mise en cause doit pouvoir avoir accès au dossier et faire des demandes d'actes ou d'expertises. Cela impose que la défense puisse saisir un magistrat qui serait le juge arbitre des investigations afin de faire valoir ses demandes.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme impose l'égalité des armes entre les parties au procès. Aujourd'hui, la chambre de l'instruction ne contrôle rien, elle confirme. Que fera demain le juge de l'instruction ?

Faute de moyens adéquats alloués au juge de l’instruction, il ne restera plus au justiciable qu’à avoir à ses côtés un excellent avocat pour assurer sa défense.

Frédéric BELOT, Avocat - associé – (f.belot@bmavocats.com, + 33 (0)1 40 55 07 03)

Droit des sociétés – entreprises en difficulté

Ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté : un texte pas si cosmétique que cela

Sur habilitation par la Loi sur la Modernisation de l’Economie (LME) le Gouvernement a pris par voie d’ordonnance un certain nombre de mesures relatives aux difficultés des entreprises. Le nouveau texte, qui pour l’essentiel entrera en vigueur le 15 février 2009, se veut l’achèvement de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005.

S’il ne modifie pas fondamentalement l’architecture du droit des entreprises en difficulté, il n’en demeure pas moins un texte d’importance, et pas simplement quantitativement (174 articles !).

Disons le d’emblée, toute étude synthétique et exhaustive est difficile, voire impossible. Mais pour l’essentiel, retenons que l’ordonnance comporte des mesures touchant à quatre thèmes :

La conciliation

Telle qu’issue de la loi du 26 juillet 2005 cette procédure consiste à donner, par l’entremise d’un conciliateur, un cadre judiciaire à la recherche d’un accord amiable entre les créanciers et le débiteur en simple difficulté ou en état de cessation de paiement depuis moins de 45 jours.

La conciliation s’est avérée être un outil bien adapté au traitement précoce des difficultés des entreprises, et qui a connu un succès certain, certainement en raison de sa possible confidentialité.

Les mesures nouvelles portent essentiellement sur des points ponctuels (limitation dans le temps la procédure de conciliation ; application de la conciliation lorsque le débiteur n’est que mis en demeure, et pas forcément poursuivi, par ses créanciers ; diverse mesures tendant à plus de protection pour les garants du débiteur, …). Il est à regretter que ces mesures ne comportent pas de véritables incitations pour les créanciers à consentir des sacrifices et à faire aboutir un plan de redressement amiable.

La sauvegarde

Il s’agit de la « vedette » de l’ordonnance. Innovation de la loi du 26 juillet 2005, elle permet de mettre l’entreprise en difficulté sous la protection de la justice, pour notamment faire cesser les poursuites individuelles des créanciers.

L’ordonnance de 2008 se donne pour objectif de rendre cette procédure plus attractive et plus accessible, à travers un grand nombre de mesures qu’il serait trop fastidieux d’évoquer ici. Car il faut bien l’admettre, la sauvegarde n’a pas encore rencontré le succès escompté, sans doute en raison d’une méfiance des chefs d’entreprises vis-à-vis de l’institution judiciaire. Mais il est permis de douter si les nouvelles mesures, ou en tout cas certaines d’entre elles, seront de nature à assurer ce succès. Par exemple, les critères d’ouverture de la sauvegarde sont assouplis, mais était-ce bien là le problème ? car à vrai dire les entreprises confrontées à des difficultés et souhaitant se placer sous sauvegarde ont rarement essuyé un refus des tribunaux. Au contraire, la difficulté tient à ce que les dirigeants ont tendance à faire la demande trop tard, lorsque la situation de l’entreprise semble déjà compromise.

Le redressement judiciaire

L’ordonnance n’impacte que peu la procédure de redressement. Il convient néanmoins de relever une précision apportée à la définition de l’état de cessation de paiement, dont on sait qu’elle est caractérisée par l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Désormais, ne sera plus considéré en état de cessation des paiements le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéfice de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

La liquidation judiciaire

L’ordonnance édicte certaines mesures nouvelles quant à la procédure de liquidation simplifiée.

Cette procédure, créée par la loi du 26 juillet 2005, vise à déroger partiellement au régime normal des liquidations pour les entreprises de petite taille, à savoir celles ne comprenant pas d’actif immobilier, dont le nombre de salariés au cours des 6 mois précédant l’ouverture de la procédure n’est pas supérieur à 6 et dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas 750.000 euros. Les dérogations portent sur la simplification de la vente des biens mobiliers du débiteur, la simplification de la vérification des créances et des particularités quant à la procédure de répartitions des fonds issus de la liquidation.

Les nouveautés instituées par l’ordonnance tiennent d’une part, à ce que la procédure simplifiée est rendue obligatoire si le débiteur ne possède pas de bien immobilier et s’il ne dépasse pas des seuils, devant être définis par décret, en termes de chiffre d’affaires et de nombre de salariés. D’autre part, le texte allège davantage encore le formalisme de la procédure simplifiée (simplification du mode de réalisation des actifs, tandis que le liquidateur judiciaire dressera désormais un document unique comportant l’état des créances et le projet de répartition).

Yama AKBAR Avocat - associé (y.akbar@bmavocats.com, + 33 (0)1 45 53 44 28)
 

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Statuts-types de société en France et en Angleterre : un écart grand comme la Manche

Des statuts-types de société existent désormais en France comme c’est le cas en Angleterre depuis 1856. Toutefois le champ d’application du modèle français limitera la portée de cette réforme adoptée dans son principe par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 (ci-après loi LME) et concrétisée par un décret du 19 décembre 2008 qui crée l’annexe 2-1 à laquelle renvoie l’article L223-1 du Code de Commerce.

Pour référence, la création de société en Angleterre est possible sans capital social minimum et peut se faire quel que soit le nombre d’associés (members) et de gérants (directors), par adoption de statuts-types, dits Table A - Regulations for management of a (private) company limited by shares. Il existe un autre modèle pour les sociétés qui font appel public à l’épargne (public companies). Des détails historiques ainsi que le texte des statuts-types applicables aux sociétés immatriculées depuis le 1er octobre 2007 sont accessibles sur Internet : http://www.companieshouse.gov.uk/about/tableA/index.shtml.

En France, la création de SARL sans capital social minimum est possible depuis la loi sur l’initiative économique du 1er août 2003 (après un « pic » à € 7.500) et celle de SAS également depuis la loi LME (€ 37.000 avant la loi). Il est rappelé que ces sociétés n’ont pas l’obligation de désigner un commissaire aux comptes sous réserve de ne pas dépasser certains seuils définis par décret et, pour les SAS, de ne pas faire partie d’un groupe de sociétés.

En revanche, côté Est de la Manche, l’adoption de statuts-types est limitée à l’entrepreneur individuel qui décide de se mettre en société : les statuts de l’annexe 2-1 au Code de Commerce ne sont destinés qu’aux EURL dont l’associé unique est aussi le seul gérant. Par conséquent, pour tout autre projet, il est toujours nécessaire de recourir à un professionnel pour la rédaction de statuts adaptés, simples et efficaces si l’objectif est uniquement de mettre en place une structure sociale différente de la personne du ou des associés ou plus sophistiquée si des problématiques relevant des statuts ont déjà été identifiées.

Côté Ouest de la Manche, la rédaction des statuts n’est un sujet que si des problématiques ont été identifiées et qu’il est nécessaire de les régler dès la création, dans les statuts. Les statuts-types pouvant toujours être modifiés ultérieurement par l’adoption d’une résolution spéciale (special resolution) pour l’adoption de laquelle la majorité requise est de 75% des associés. Et l’entrepreneur peut concentrer son attention sur le projet lui-même, sa viabilité économique, sa protection (propriété intellectuelle par ex.) et sa réalisation.


Maëva Slotine, Avocat - associée (m.slotine@bmavocats.com  +44 (0)7816 911 429)

Droit économique

Délais de paiement à l’international : un joli cadeau empoisonné du gouvernement, croisé d’un casse-tête…sans solution !

Le 1er janvier 2009 a vu l’entrée en vigueur de certaines dispositions importantes de la Loi du 4 août 2008, parmi lesquelles le nouvel article L.441-6 du Code de commerce, réduisant les délais de paiement et surtout la possibilité même de négocier ces délais. On sait que, avant cette loi, le délai de paiement était (sous certaines exceptions) librement négociables entre le fournisseur et son client. Par souci de protection des fournisseurs, supposés soumis au bon vouloir de trop puissants distributeurs trop puissants accusés d’affecter leur trésorerie, le législateur a – sous l’impulsion du gouvernement – prévu que la négociation ne permettrait pas de dépasser certains délais maximum, à savoir 45 à 60 jours date de facture, et à défaut de mention, 30 jours date de réception des marchandises.

Un tel souci, assurément louable de prime abord (quoique… puisque, assorti d’une nouvelle liberté en sens inverse permettant de négocier les conditions générales de vente et les prix, le fournisseur se trouve alors fortement prié de concéder des contreparties réelles à ses distributeurs..) ne pouvait manquer de faire naître une certaine perplexité parmi ceux – nombreux – des fournisseurs qui vendent leurs produits à des acheteurs à l’étranger. Il n’est pas contestable en effet qu’un fournisseur français qui, sauf à disposer d’une situation quasi monopolistique, se trouve en concurrence avec d’autres fournisseurs étrangers, pâtit d’un désavantage concurrentiel, s’il est tenu d’imposer des délais de paiement plus courts que ses concurrents. Inversement, s’il est acheteur français, il sera tenu de payer à (relativement) plus court délai que ses concurrents à l’étranger, même si son fournisseur n’était pas celui que le législateur français entendait protéger…

La DGCCRF, manifestant sa parfaite compréhension de la situation, a récemment indiqué  que  « la DGCCRF, qui intervient au nom de l’ordre public économique, veillera à ce que les créanciers français ne se voient pas imposer des délais de paiement anormalement longs par leurs débiteurs ». La paternaliste sollicitude qui consiste à vouloir étendre à l’international la protection souhaitée par le  législateur est en réalité un cadeau dont se seraient bien passés les fournisseurs, cet excès de protection constituant pour eux un fort handicap dans la compétition mondiale.

On ajoutera que peu de textes ont sans doute autant mobilisé l’imagination des juristes, sommés, avant le 1er janvier, de trouver une issue honorable à un casse-tête qui aurait certainement défié celle (l’imagination) du législateur s’il n’avait déjà songé à cet inespéré secours apporté aux entreprises françaises à l’international dans une période qui n’attendait que ça. Un exemple permettra de s’en convaincre : soit un fournisseur français qui vend Ex works (c'est-à-dire « sortie d’usine ») ses produits à un acheteur chilien (délai de transport total au moins 2 mois). Il facture dès réalisation de la vente, soit à la sortie de l’usine (article L 441-3 du Code) son acheteur, et dispose de deux options principales pour un délai de paiement « long » : 60 jours date de facture – pratique et surtout très commercial puisque son acheteur devra payer avant d’avoir reçu les marchandises ( !) - ou bien 30 jours date de réception des marchandises – encore plus pratique, puisqu’il devra attendre que son acheteur lui indique avoir reçu les marchandises pour connaître exactement la date limite de paiement, sachant au demeurant qu’il est tenu de mentionner dans sa facture la « date limite de paiement » (article L 441-3 du Code).  Quant au différé de facturation, toléré par l’administration lorsqu’un élément manque au moment où la facture devrait être établie, il ne résout pas plus le problème. Cherchez la solution ? Sauf à changer la logistique habituelle de l’entreprise (ce que les responsables logistique adoreront) en choisissant d’autres Incoterms,  il n’y en a pas ! En tous cas aucune qui réponde parfaitement aux exigences légales. On gage qu’après avoir été le casse-tête des juristes, il sera bientôt celui des juges…

Alexandre MALAN, Avocat – associé (a.malan@bmavocats.com  + 33 (0)1 53 63 28 00)

Fiscalité

Les principaux changements fiscaux : loi de finances pour 2009

A.    Mesures intéressant les particuliers

I.    Impôt sur le revenu

Il convient de noter le relèvement de nombreux seuils, tarifs et abattements en fonction de la hausse des prix constatée en 2008. Ainsi pour l’imposition sur le revenu pour l’année 2008 les tranches sont réévaluées de 2,9 %.

Le plafond de la réduction d’impôt ou le crédit d’impôt ouvert aux contribuables ayant employé un salarié à domicile passe de 12 000 € à 15 000 € pour les dépenses engagées à compter du 1er janvier 2009.

Les salariés et les dirigeants sociaux assimilés peuvent désormais déduire de leurs revenus professionnels les frais, droits, cotisations d’assurances et intérêts d’emprunts versés au titre d’acquisition, de souscription des parts ou d’actions de la société dans laquelle ils exercent leur activité principale.

En revanche, le champ d’application de la demi-part supplémentaire dont bénéficiaient les contribuables vivant seuls et ayant élevé un enfant est progressivement restreint.


II.    Réduction d’impôt pour la souscription au capital des PME

Le dispositif de réduction d’impôt pour souscription au capital d’une PME est renforcé, à compter du 1er janvier 2009 - pour les associés de petites sociétés en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion. Pour ce type d’entreprises la réduction d’impôt est égale à 25 % du montant des sommes versées au cours de l’année d’imposition, dont la limite est portée de 20 000 € à 50 000 € pour les célibataires, de 40 000 € à 100 000 € pour les couples mariés. Soit une réduction annuelle de 12 500 € pour les célibataires et de 25 000 € pour les couples mariés.


III.    Immobilier locatif – nouveau dispositif « SCELLIER »

Ce nouveau dispositif est appelé à remplacer progressivement les dispositifs ROBIEN et BORLOO. Il permet de bénéficier d’une réduction d’impôt et non d’un amortissement du bien comme ces dispositifs précités.

La réduction d’impôt est égale à 25 % du prix de revient d’un logement neuf destiné à la location, plafonné à 300 000 euros, soit une réduction d’impôt au total de 75 000 € sur 9 ans. Ce taux de 25 % concerne les logements acquis ou construits en 2009 et 2010. Pour les années 2011 et 2012 il sera réduit à 20 %. Toutefois, ce nouveau dispositif ne peut s’appliquer qu’à un certain nombre de constructions s’inscrivant dans la politique de développement durable (qualité des bâtiments et emplacements).


B.    Mesures concernant les entreprises

IV.    Amélioration de la trésorerie des entreprises

La suppression progressive de l’impôt forfaitaire annuel (IFA) a été décidée sur 3 ans. Pour l’année 2009 elle concerne les entreprises dont le chiffre d’affaires n’excède pas 1 500 000 €. Pour l’année 2010 le seuil sera porté à 15 000 000 €, pour disparaitre définitivement en 2011.

Afin de permettre aux entreprises un remboursement accéléré des leurs créances fiscales envers l’Etat, un certain nombre de règles ont été introduites par la loi de finances rectificative 2008 ainsi que par la loi de finances 2009. Elles concernent le remboursement anticipé du trop perçu pour l’IS, les créances de carry-back, le crédit d’impôt recherche et la TVA.

An outre, dans ce même but d’améliorer la trésorerie des entreprises, la loi de finances pour 2009 rehausse provisoirement les coefficients d’amortissements dégressifs de 0,5 point pour les biens acquis ou fabriqués entre le 4 décembre 2008 et le 31 décembre 2009.

Elle autorise, enfin, certaines PME à imputer sur leurs propres résultats les déficits enregistrés par leurs filiales étrangères. Toutefois, ce dispositif ne constituant qu’un simple avantage de trésorerie, les sociétés doivent réintégrer ces déficits au fur et à mesure que la filiale étrangère devient bénéficiaire et en tout état de cause au plus tard à la fin de la 5ème année suivant l’année de la déduction des pertes.


V.    Modifications du régime des plus-values

Le dispositif permettant l’exonération de l’impôt sur la plus-value de cession d’une entreprise individuelle ou de cession de la totalité des droits sociaux d’une société de personnes lors du départ à la retraite est étendue aux cessions d’activité réalisées par l’intermédiaire d’une société de personnes imposée à l’IR.

De même, le dispositif permettant un abattement pour le calcul de la plus-value réalisée par les dirigeants des PME lors de leur départ à la retraite est assoupli. Désormais, les dirigeants qui cessent leurs fonctions, pour bénéficier des abattements, doivent faire valoir leur droits à la retraite dans un délai de 2 ans à compter de la cession et non dans un délai de 12 mois comme auparavant.

Enfin, la loi de finances pour 2009 introduit une nouvelle exonération de l’impôt sur les plus-values de cessions pour les associés des sociétés de personnes dits « passifs », donc ceux qui n’exercent pas leurs activités professionnelles au sein de la société. Ce régime est soumis à plusieurs conditions relatives aux délais de détention des titres et aux recettes réalisées par la société et l’associé lui-même.

Katarzyna BARSKA-ALIBERT, Avocat – associée (k.barska-alibert@bmavocats.com, + 33 (0)1 44 05 03 46)

NEWSLETTER - 1.09

Editorial

Le cabinet BÉLOT MALAN & ASSOCIÉS a accueilli le 1er décembre 2008 Me Yama AKBAR en tant que nouvel associé. Il sera rejoint dès le 1er janvier 2009 par Me Katarzina BARSKA-ALIBERT, également associée.

Yama AKBAR et Katarzina BARSKA-ALIBERT sont tous deux spécialisés en droit des sociétés et fusions acquisitions. Ils bénéficient chacun d’une solide expérience dans des cabinets français et anglo-saxons. Ils travailleront à Paris sur les dossiers français ainsi qu’en étroite coopération avec Maeva SLOTINE, du bureau de Londres, sur les dossiers transnationaux. Nous leur souhaitons la bienvenue.

 

Contentieux et arbitrage

Quand la Cour de cassation démontre (involontairement ?) l’intérêt d’une clause d’arbitrage dans les contrats internationaux « sensibles » du point de vue de l’ordre public  (4 juin 2008, SNF c. Cytec Industries). 

L’exemple nous vient du droit de la concurrence. Il met en relief les risques (ou vu sous un autre angle, l’intérêt)  liés à l’insertion d’une clause d’arbitrage dans un contrat international « sensible ». Deux entreprises se trouvent liées contractuellement par un contrat d’approvisionnement exclusif sur plusieurs années.  L’une d’elles indique à l’autre sa décision de sortir avant terme du contrat, et invoque la contrariété de ce contrat au droit de la concurrence communautaire. Sans égard pour cet argument, la seconde saisit le Tribunal arbitral qui, annulant ce contrat pour contrariété au droit de la concurrence communautaire, condamne néanmoins la première à payer des dommages intérêts. Saisie du recours contre la sentence arbitrale, la Cour de cassation, dans un arrêt SNF c/  Cytec Industries du 4 juin 2008, décide que le recours en exequatur ne doit pas être un moyen pour le juge de réexaminer les éléments factuels et juridiques du dossier, dès lors que la question a été examinée par l’arbitre. Peu importe donc la nature des éléments factuels portés à la connaissance de l’arbitre (les parties lui ont-elles communiqué l’intégralité des éléments du dossier, ou-on-elle attendu le stade de l’exequatur pour jouer leurs dernières cartes ?) ou le raisonnement qu’il a suivi dans la mise en œuvre des règles d’ordre public de droit de la concurrence. Le juge ne sanctionnera la sentence que si la violation de l’ordre public est « concrète, effective et flagrante ». C’est dire que le contrôle, au stade de l’instance en nullité ou en exequatur, est minimal. On en tirera deux enseignements (qu’ils aient ou non été voulus par la Cour de cassation), le premier qui intéresse nécessairement le juriste chargé de rédiger un contrat international sensible : 1/  la règle d’ordre public est manifestement édulcorée lorsque le contrat est soumis à l’examen de l’arbitre international, par nature plus souple sur son application (on dit en effet régulièrement que l’arbitre n’a « pas de for », c’est-à-dire n’est pas tenu par un ordre juridique plus que par un autre), ce qui pourrait inciter à insérer une clause d’arbitrage dans certains contrats, ou au contraire à s’en détourner 2/ lorsqu’une partie à intérêt à l’annulation du contrat devant l’arbitre, elle devrait faire connaître l’ensemble de son argumentation factuelle et juridique immédiatement, sans compter sur le juge du contrôle, dont le rôle sera nécessairement limité.


Alexandre MALAN (Avocat – Associé – a.malan@bmavocats.com  + 33 (0)1 53 63 28 00)
 

Sociétés - Entreprises en difficulté


Délais de grâce – procédure de conciliation – procédure de sauvegarde – Quelques rappels utiles en temps de crise

En cette époque de crise financière, aux conséquences graves sur ce qu’il est désormais convenu d’appeler « l’Economie réelle », le Code civil et le Code de commerce permettent à l’entreprise débitrice d’obtenir, dans certaines conditions, des délais de paiements voire une diminution de son endettement.

C’est une autre crise, celle de 1934, qui a amené le législateur à prendre des mesures en faveur des débiteurs qui ne pouvaient plus payer leurs créanciers avec les lois du 25 mars et du 20 août 1936 généralisant l’octroi par le juge de délais de grâce au titre de l’article 1244 du Code civil, modifié depuis par la loi du 9 juillet 1991 qui a introduit les articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil, qui forment le droit commun du délai de grâce, auquel s’ajoutent certaines dispositions spéciales.

Ainsi l’article 1244-1 du Code civil dispose : « Toutefois compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances  reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital. En outre, il peut subordonner ces mesures à l’accomplissement, par le débiteur, d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.  Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas aux dette d’aliments ».

Selon l’article 1244-2 du Code civil, « La décision du juge, prise en application de l’article 1244-1, suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités encourues à raison du retard cessent d’être dues pendant le délai fixé par le juge ».

Enfin, l’article 1244-3 du Code civil conclut, « toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 est réputée non écrite ».

Le droit commercial, suite à la loi du 26 juillet 2005, organise quant à lui deux types de procédures au caractère plus institutionnalisé : une procédure de sauvegarde et une procédure de conciliation qui peuvent être utilisées dès que des difficultés prévisibles ou présentes font redouter l’état de cessation de paiement de l’entreprise, l’objectif étant tant tous les cas le maintien de son activité.

Ainsi, tout d’abord, une procédure de conciliation est offerte au débiteur en simples difficultés ou à celui qui se trouve depuis peu (moins de 45 jours) en état de cessation des paiements. Le conciliateur a alors pour objectif de chercher à obtenir un accord entre le débiteur et ses créanciers, et spécialement avec l’administration fiscale et les organismes de sécurité sociale. Des délais de paiement sont accordés et les créances souvent réduites afin de ne pas entraîner une aggravation de la situation de l’entreprise au terme de laquelle les créanciers auraient, eux aussi, plus à perdre, qu’à gagner. Pendant cette période, le débiteur ne peut pas faire l’objet d’une procédure de redressement judiciaire. L’accord éventuel, qui doit être obtenu sous quatre mois, au plus, sera homologué par le tribunal s’il est jugé de nature à éviter ou à résoudre l’état de cessation des paiements. Les créanciers qui, pendant ce délai, continueront à faire crédit au débiteur auront une position privilégiée.

Alternative à la précédente, une procédure de sauvegarde peut être utilisée par les entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements. Le tribunal l’ouvre à la seule demande du chef d’entreprise, et nomme un mandataire judiciaire, un juge commissaire, voire un administrateur judiciaire chargé d’assister le chef d’entreprise dans sa gestion, ainsi que plusieurs contrôleurs. Toutes les procédures d’exécution sont alors suspendues, les paiements des dettes déjà nées se trouvent interdits et les contrats en cours peuvent être autoritairement poursuivis, ce qui permet d’offrir immédiatement un ballon d’oxygène à l’entreprise débitrice. Débute alors une période d’observation au cours de laquelle la situation économique de l’entreprise et ses chances de rétablissement seront examinées. Les créanciers doivent déclarer leurs créances et se regrouper en comités au sein desquels seront négociées les modalités d’un éventuel plan de sauvegarde, destiné à aménager le passif du débiteur. Si un accord est trouvé, il est homologué par le tribunal. En récompenses de leurs efforts, tous les créanciers qui auront continué à faire crédit à l’entreprise pendant cette période difficile bénéficient d’une priorité de paiement pour leurs créances.

Frédéric BELOT (Avocat Associé -  f.belot@bmavocats.com + 33 (0)1 40 55 07 03)
 

Loi sur la Modernisation de l’Economie (LME) et Private Equity : des avancées et un regret

Dans le foisonnement des règles édictées par la loi dite LME du 4 août 2008 un certain nombre de mesures tendent à l’assouplissement de la pratique des opérations de Private Equity.

Il en est ainsi des modifications apportées au fonctionnement de la société par actions simplifiée (SAS), véhicule juridique privilégié du Private Equity. D’une part, l’exigence d’un capital minimum (auparavant de 37.000 €) est supprimée. D’autre part, sauf si elle fait partie d’un groupe, la SAS n’aura plus l’obligation de nommer un commissaire aux comptes dès lors qu’elle ne dépassera pas certains seuils, devant être fixés par décret, en termes de chiffre d’affaires, de nombre de salariés et de total du bilan. Enfin, la SAS pourra recevoir désormais des apports en industrie, ce qui permettra aux sociétés qui interviennent dans des activités de forte valeur ajoutée de valoriser l’apport de savoir-faire par certains associés.

Dans les sociétés anonymes quant à elles, les membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance n’auront plus l’obligation d’être des actionnaires de la société, sauf si les statuts l’imposent.

Par ailleurs des assouplissements ont été apportés aux conditions d’émission des BSPCE ainsi que des conditions détermination du prix d’exercice.

D’autre part, le régime des valeurs mobilières est légèrement modifié en vue de simplifier l’émission des actions de préférence.

Enfin, la loi assouplit le régime des fonds d’investissement de proximité et crée un nouveau type de fond commun de placement à risques (FCPR), les FCPR contractuels, plus souples que les FCPR classiques.

On regrettera un point cependant puisque la loi a entendu harmoniser - dans un sens défavorable aux sociétés par actions - les taux de droit d’enregistrement en matière de cessions de titres de sociétés non cotées, puisque désormais un taux unique de 3% est applicable tant pour les cessions de parts sociales que pour les cessions d’actions (le taux de 5% demeurant applicable aux cessions de titres de société à prépondérance immobilière), au lieu de respectivement 5% et 1,1% auparavant. Le plafond de droits applicable aux cessions d’actions est par ailleurs relevé de 4.000 € à 5.000 €.

Yama AKBAR (Avocat - Associé –  y.akbar@bmavocats.com + 33 (0)1 45 53 44 28)

Fiscalité des sociétés

Ne pas confondre : uniformisation du taux des droits d’enregistrements sur les cessions de droits sociaux et uniformisation des droits d’enregistrement

Parmi les réformes résultant de la loi de modernisation de l’économie (dite loi LME, no 2008-776) votée le 4 août 2008, l’uniformisation des droits d’enregistrement dus dans les cas de cessions de droits sociaux semble à première vue apporter une simplification.

En effet, depuis le 6 août dernier, soit le lendemain de la date de parution de la loi LME au Journal Officiel, les droits d’enregistrement sont calculés au taux unique de 3% sur les opérations suivantes :

1. Cessions de parts de SARL ou d’EURL (contre 5% avant le 6 août 2008).

2. Cessions d’actions de SA, SAS ou SASU (contre 1,1% avant le 6 août 2008).

Toutefois des modalités d’application différentes font diverger les calculs.

Premièrement les cessions de part de SARL ou d’EURL bénéficient d’une franchise de €23.000 pour 100% du capital. Si une SARL est par exemple évaluée à €23.000, aucun droit d’enregistrement n’est dû pour la cession de la totalité de ses parts ; si elle est évaluée à €24.000, les droits d’enregistrements sur la cession de la totalité des parts sont de €30 (soit 3% de €1.000). En revanche, ces droits d’enregistrement ne sont pas plafonnés. Si une EURL est évaluée à €190.000, les droits d’enregistrement sur la cession de la totalité des parts sont de €5.010. Si l’EURL est évaluée à €1.000.000, les droits d’enregistrement sur la cession de la totalité des parts sont de €29.310.

Deuxièmement les cessions d’actions de SA, SAS ou SASU bénéficient de droits d’enregistrement plafonnés à €5.000. Pour une SA cédée à €23.000 ou €24.000, les droits seront de €690 ou €720, soit bien supérieurs aux droits dus en cas de cession d’une SARL au même prix. En revanche, que le prix de cession des actions d’une SAS soit de €190.000 ou de €1.000.000, les droits d’enregistrement seront toujours de €5.000.

Ainsi, loin d’amener une simplification, l’uniformisation des taux amène plus de complexité dans les calculs d’optimisation fiscale à la marge (pour les sociétés dont la valeur oscille autour de €200.000) et surtout introduit une augmentation conséquente des droits d’enregistrement sur les cessions d’actions de SA, SAS et SASU (+1,9% et un plafond augmenté de €1.000).

Maëva SLOTINE (Avocat - Associée –  m.slotine@bmavocats.com  +44 (0)7816 911 429)
 

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NEWSLETTER - 4.08

Spéciale Loi demodernisation du marché du travail www.bmavocats.com

La loi de modernisation du marché du travail

La loi n°2008-596 portant modernisation du marché du travail a été définitivement adoptée par le parlement le 12 juin dernier et publiée au Journal Officiel le jeudi 26 juin 2008. Cette loi retranscrit l'accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier dernier, sera complétée par deux arrêtés (l’un étendant l’ANI précité, l’autre édictant le formulaire type de la convention de la rupture conventionnelle) et deux décrets portant notamment sur la rupture conventionnelle et l'indemnité de licenciement. Elle donne valeur législative à plusieurs dispositions relatives au contenu et à l'exécution du contrat de travail figurant dans l'ANI précité et modifie notamment les points suivants :

Période d'essai

Pour les CDI, la durée maximale de la période d’essai peut être de 2 mois (pour les ouvriers et les employés), 3 mois (pour les agents de maîtrise et techniciens), ou 4 mois (pour les cadres), et le double lorsqu’un renouvellement est prévu (4, 6 et 8 mois au total). En cas d'embauche dans l'entreprise à l'issue d'un stage de dernière année d'études, celui-ci est pris en compte pour partie dans la période d'essai.
Ces dispositions, qui relevaient des conventions collectives (sauf pour certaines catégories de salariés tels que CDD, VRP, intérimaires…), figurent à présent dans la loi et revêtent un caractère impératif. Il sera toutefois possible d’y déroger en prévoyant une durée plus courte dans certains cas (accord de branche conclus après la date de publication de la loi, lettre d'engagement, contrat de travail). Les accords de branche conclus avant cette date continueront de s'appliquer sans limitation de durée s'ils fixent des durées plus longues, mais seulement jusqu'au 30 juin 2009 s'ils prévoient des durées plus courtes.
Dès lors que l’existence de la période d'essai (qui n’est pas obligatoire) et la possibilité de la renouveler (qui est limitée à une fois et doit être envisagée dès la conclusion du contrat de travail) ne se présument pas, elles doivent être expressément prévues dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail. En outre, le renouvellement n'est possible que si l'accord de branche étendu applicable à l'entreprise le prévoit, et dans les conditions et durées qu'il fixe.
Quant aux CDI ou CDD comportant une période d'essai d'au moins une semaine, l'employeur qui rompt le contrat de travail devra respecter un préavis dont la durée varie selon la durée de présence du salarié (au moins 24 heures en deçà de huit jours de présence, 48 heures entre huit jours et un mois, 2 semaines après un mois et 1 mois au-delà de trois mois). Le salarié qui rompt la période d'essai est également soumis à un préavis (48 heures, ramené à 24 heures pour une présence de moins de huit jours). Dans tous les cas, ce préavis n’a pas pour effet de prolonger la durée période d'essai. Bien que la rupture de la période d'essai n’ait pas à être motivée, il résulte de la jurisprudence que les circonstances de la rupture peuvent révéler une attitude fautive de l'employeur ou du salarié justifiant l’octroi de dommages et intérêts pour abus de droit.
Ces dispositions sont entrées en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel.

Rupture conventionnelle

Reflétant l’objectif de « flexisécurité » poursuivi par le gouvernement, ce nouveau mode de rupture du contrat de travail, dit «rupture conventionnelle», exclusif du licenciement et de la démission, est soumis à une procédure destinée à garantir la liberté du consentement des parties. L’entrée en vigueur de ces dispositions sont subordonnées à la publication des textes d’application (décret et arrêté).
L'employeur et le salarié peuvent convenir de cette rupture lors d'un ou plusieurs entretiens, au cours desquels le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (titulaire d'un mandat syndical, membre d'une instance représentative du personnel ou tout autre salarié) ou, en l'absence d'IRP, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Si le salarié fait usage de cette possibilité, il doit en informer l’employeur qui peut alors lui aussi se faire assister d'une personne de l'entreprise (ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche). Les textes restent toutefois imprécis sur un certain nombre de points (notamment la date, le lieu, l’heure ou la forme de la convocation). A défaut de précisions ultérieures, il conviendra donc de faire preuve de prudence et de s’inspirer des procédures de licenciement classique.
La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité de rupture, qui ne peut être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement. Elle fixe la date de rupture du contrat, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation (ou de l'autorisation administrative, s'il s'agit d'un salarié protégé). Afin de sécuriser cette date, il est donc conseillé de signer ladite convention en présence de témoins.
À compter de la date de signature de la convention, chacune des parties dispose d'un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation sous la forme d'une lettre (par exemple LRAR ou lettre remise en main propre contre décharge) adressée par tout moyen attestant de sa date de réception. Si le délai susvisé expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant (art. R 1231-1 du Code du travail).
À l'issue de ce délai, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative (i.e. selon le projet de décret, le directeur de la DDTEFP), qui dispose alors de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour homologuer la rupture. À défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise. L'homologation, condition de validité de la convention, atteste de la liberté de consentement des parties. La rupture conventionnelle est aussi possible pour les salariés protégés, la rupture étant dans ce cas soumise, non pas à homologation, mais à l'autorisation de l'inspecteur du travail dans les conditions de droit commun. En cas de refus d’homologation, les parties risquent de se trouver dans une situation délicate. Il est cependant permis de penser que l’autorité administrative se cantonnera à contrôler le respect des exigences d’ordre procédurales et qu’en cas d’irrégularité, les parties auraient la possibilité de régulariser la situation en recommençant la procédure et/ou en régularisant la convention.
Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des Prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention.
L'indemnité de rupture conventionnelle a le même régime fiscal et social que l'indemnité conventionnelle de licenciement (hors PSE) si le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire. Par ailleurs, la rupture conventionnelle ouvre droit au bénéfice des allocations d'assurance chômage.
Les dispositions relatives à la rupture conventionnelle ne sont pas applicables aux ruptures résultant des accords de GPEC ou aux PSE.

Indemnités de licenciement et reçu pour solde de tout compte

 L’ancienneté dans l’entreprise requise pour pouvoir prétendre aux indemnités de licenciement est d'un an (au lieu de deux ans). Cette disposition est entrée en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel.
Le montant de l'indemnité, qui devra être fixé par décret, sera identique qu’il s’agisse d’un licenciement économique ou personnel (alors qu’il était doublé sous le régime antérieur en cas de licenciement économique). L'ANI précité prévoyant que le montant de l'indemnité ne peut être inférieur, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, à 1/5ème de mois par année de présence, on peut penser que c'est ce dernier montant qui sera finalement retenu par le décret. Selon la jurisprudence, ce sont  les règles légales ou conventionnelles en vigueur à la date de l'envoi de la lettre de licenciement par l'employeur qui déterminent les droits du salarié. Ces nouvelles dispositions ne s'appliqueront donc pas aux licenciements d'ores et déjà notifiés aux salariés concernés même si, étant en cours de préavis, ils n'ont pas encore perçu leur indemnité de licenciement.
En cas de licenciement pour inaptitude non professionnelle, les indemnités dues au salarié au titre de la rupture peuvent être prises en charge soit par l'employeur, soit par un fonds de mutualisation à la charge des employeurs et dont la gestion sera confiée à l'AGS.
Quelque soit le mode de rupture, l'employeur établit et remet au salarié un reçu pour solde de tout compte détaillant les sommes versées et qui pourra être dénoncé dans un délai de six mois. Passé ce délai, le reçu devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées. Cette disposition remet donc en cause la jurisprudence antérieure sur ce point.

CDD à objet précis

À titre expérimental et pour une durée de cinq ans à compter de la publication de la loi, un CDD peut être conclu pour la réalisation d'un objet défini, dans les conditions suivantes.
Il est réservé aux ingénieurs et des cadres. A défaut de définition légale, il convient de se reporter aux critères jurisprudentiels classiques (notamment autonomie, responsabilités, pouvoir hiérarchique). 
Il ne peut être institué que par accord collectif (accord de branche étendu ou d'entreprise), lequel doit comporter certaines mentions obligatoires (notamment définition des nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée, conditions dans lesquelles les salariés ont une priorité d'accès aux emplois en CDI dans l'entreprise, etc.). Compte tenu de son caractère expérimental et de l’exigence d’un accord collectif, le CDD à objet précis risque d’être impraticable de facto.
Établi par écrit, ce contrat, qui ne peut être renouvelé, comporte les clauses obligatoires des CDD dits classiques ainsi que des clauses spécifiques (notamment, la mention «CDD à objet défini», l'intitulé et les références de l'accord collectif l'instituant, un descriptif du projet et sa durée prévisible, définition des tâches, l'événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle, délai de prévenance de l'arrivée à terme du contrat etc.). A défaut, le contrat est requalifié en CDI.
Le CDD doit être d'une durée de 18 mois à 36 mois. Dans le silence de la loi, subsistent plusieurs interrogations quant au sort du contrat si la mission est achevée avant le 18ème mois. Les sanctions classiques relatives à la rupture anticipée du CDD s’appliquent-elles ? Qu’en est-il si la mission n’est pas achevée au-delà du 36ème mois? L’employeur s’expose t-il  à un risque de requalification ou de nullité? Dans le silence de la loi, les avis divergent sur ces questions. Certains auteurs estiment que les périodes minimales et maximales visées par loi n°2008-596 sont des périodes absolues et que les sanctions susvisées ont, de fait, vocation à s’appliquer. D’autres estiment au contraire que compte tenu des termes de l’ANI (qui évoque une « durée approximative envisagée ») et de la loi (qui prescrit la mention dans le contrat de sa «durée prévisible »), c'est au moment de la conclusion du contrat que doit s'apprécier la condition relative à sa durée et qu’un évènement imprévisible ne saurait exposer l’employeur aux sanctions susvisées. En tout état de cause, si le renouvellement est exclut pour ce type de contrat, rien n’interdit la succession de CDD à objet défini avec le même salarié, sous réserve du respect des dispositions de droit commun applicables (notamment respect d’un certain lapse de temps entre les deux CDD).
Le contrat prend fin avec la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu, moyennant un délai de prévenance d'au moins deux mois. Mais il peut être rompu par l'une ou l'autre partie, pour un motif réel et sérieux, au bout de 18 mois, puis à la date anniversaire de sa conclusion (i.e. en pratique à l'issue du 24e mois). Lorsque, à l'issue du contrat, les relations contractuelles du travail ne se poursuivent pas par un CDI, le salarié a droit à une indemnité d'un montant égal à 10% de sa rémunération totale brute. Contrairement à ce qui avait été initialement prévu, cette indemnité est soumise à IR et à cotisations sociales, et le salarié ne peut actuellement prétendre aux allocations d'assurance chômage.
S'agissant de manière générale du recours par l'entreprise aux CDD et à l'intérim, la nouvelle loi prévoit une information renforcée du CE ou, à défaut, des délégués du personnel.

Portage salarial, maladie et CNE

La loi crée dans le Code du travail une section consacrée au portage salarial, confiant à la branche «considérée comme la plus proche du portage salarial» (i.e. celle de l’intérim) la mission d'organiser celui-ci, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu. Cet accord devra garantir au porté la rémunération de sa prestation chez le client ainsi que de son apport de clientèle et limiter à trois ans la durée du contrat de portage. Cette disposition sécurise la situation des portés en ce qu’il reconnaît l'activité de portage salarial et soumet au régime du salariat la relation existant entre l'entreprise de portage et le travailleur porté. Encore faut-il qu’il s’agisse d’un « vrai » portage, i.e que le porté travaille de manière autonome et en dehors d’un lien de subordination. Dès le lendemain de la publication de la loi, il ne sera donc en principe plus possible de refuser aux travailleurs portés les allocations de l'assurance chômage au motif qu'il ne s'agit pas de salariés.
La condition d'ancienneté pour bénéficier de l'indemnisation conventionnelle en cas de maladie ou d’accident (y compris d’origine professionnelle) est ramenée de trois à un an.
Enfin, la loi abroge définitivement le dispositif légal du CNE (contrats « nouvelles embauches » institués en 2005) à la suite de la controverse juridique dont celui-ci a fait l’objet (convention OIT n° 158 sur le licenciement, CA Paris 6 juillet 2007 ; CA Bordeaux 18 juin 2007, Cass. Soc. 1er juillet 2008). Les CNE en cours à la date de publication de la loi sont donc requalifiés en CDI de droit commun dont la période d'essai est celle fixée par voie conventionnelle ou, à défaut, par l'article L 1221-19 du Code du travail. A l’issue de ladite période d’essai, ces contrats ne pourront donc être rompus par l’employeur qu’à la condition d’observer les dispositions de droit commun relatives au motif et à la procédure de licenciement.

Marie BACUVIER (Avocat – Associée – m.bacuvier@bmavocats.com 44 (0)798 095 00 62)

 

NEWSLETTER - 3.08

Editorial

Depuis le 1er janvier 2008 est entré en vigueur, dans la discrétion, le régime dit de Mécanisme de Développement Propre, prévu par l’article 12 du Protocole de Kyoto pour permettre aux entreprises de développer ou d’investir dans des projets « propres » dans des pays en développement, et d’obtenir en échange de crédits d’émission, qui seront ensuite utilisés sur le marché des quotas. Les modalités de mise en œuvre du système ont été définies par le Décret du 29 mai 2006 et l’arrêté du 21 juin 2007. Ces textes soulèvent encore un certain nombre de difficultés d’application qui seront certainement levées dans les années qui viennent. Le montage des opérations à l’international s’avère d’ores et déjà délicat, et ne manquera pas de générer, à courte échéance, des litiges entre participants investisseurs des projets ou entre investisseurs et Etats d’accueil des projets. L’arrêt de la Cour d’appel de Nancy du 26 septembre 2007 évoqué dans cette Newsletter, tranche pour la première fois devant les juridictions civiles un litige opposant deux opérateurs concernant un investissement réalisé dans le cadre des mécanismes de projet des articles 6 et 12 du Protocole de Kyoto.  Comme tel, il donne un avant-goût des difficultés à venir et des enjeux qui devront, pour un nombre bientôt important d’entreprises, être maîtrisés par les juristes.

Contrats de l'Entreprise

L’obligation de renégocier le contrat en cas d’évolution du contexte économique ou législatif

La Cour d’appel de Nancy, dans un arrêt du 26 septembre 2007, a imposé aux parties à un contrat d’en renégocier les termes, suite à l’adoption des Directives européennes en 2003 et 2004 mettant en place un système d’échange de quotas d’émissions de gaz à effet de serre, transposées en droit français dans les articles L.229-1 et suivants du Code de l’environnement. En l’espèce, le contrat signé en 1998 prévoyait la construction puis l’exploitation par une société d’une usine de cogénération au profit d’une autre société, le tout afin de fournir à cette dernière de la vapeur d’eau, par une procédé moins polluant que ceux habituellement utilisés par elle jusqu’alors. Le contrat prévoyait que l’acheteur de la vapeur prenait en charge les coûts d’investissement de l’usine, puis de production – quels qu’ils soient – l’exploitant lui refacturant tous ces coûts en sus d’une rémunération complémentaire. Les Directives européennes prévoyant l’octroi à chaque entreprises génératrice de gaz à effet de serre d’un certain nombre de quotas d’émission, en nombre limité, le système permettait à cette dernière (exploitante) de valoriser les quotas disponibles en surplus, du fait de l’investissement réalisé dans le projet sur un mode de production écologiquement plus économe en rejets polluants. D’où un profit immédiat généré par celle-ci du fait de la cession des quotas en surplus. Son partenaire contractuel devait alors, après avoir vainement tenté de négocier, l’assigner afin de lui imposer une renégociation du contrat. Elle estime en effet que l’entrée en vigueur des mécanismes de quotas remet en cause l’économie du contrat, et que ceux-ci doivent faire l’objet d’un partage entre les cocontractants. Si juridiquement, c’est bien l’exploitant qui est titulaire des quotas, et peut en disposer comme il l’entend, il est vrai que les parties n’avaient pas prévu, dans leur contrat, qu’un tel système serait mis en place. Les investissements ayant été intégralement réalisés par l’entreprise acheteuse de la vapeur, elle estimait pouvoir obtenir une proportion, si ce n’est la totalité des quotas en question. On peut s’interroger sur la réalité du déséquilibre contractuel provoqué par ce changement. Si l’entreprise exploitante en tirait manifestement un profit inattendu, il n’était pas nécessairement démontré que l’exécution du contrat était rendue effectivement plus onéreuse pour son partenaire contractuel du fait de ce changement. Il y a là peut être un motif de critique de l’arrêt. Quoi qu’il en soit, la Cour d’appel de Nancy renvoie les parties à négocier un avenant afin de « tenter de corriger le déséquilibre contractuel occasionné par le contrat de fourniture d’énergie (…) et dans l’intérêt général de la réduction des émissions de gaz à effet de serre ». L’intervention des juges pour inviter les parties à renégocier un contrat est exceptionnelle. On la trouve en jurisprudence lorsque, par exemple, un indice auquel s’étaient référées les parties pour indexer leur contrat, vient à disparaître. En l’espèce, le procédé revient pratiquement à admettre la théorie de l’imprévision, en particulier dans la mesure où la Cour d’appel souligne « qu’en cas d’échec des négociations, il appartiendra à la Cour (…) d’apprécier la responsabilité des parties dans le rejet des propositions adverses et de sanctionner un abus éventuel par des dommages et intérêts »…On ne sait si cet arrêt a été frappé de pourvoi. Si la Cour de cassation venait à admettre cette solution, il y aurait là une évolution majeure du droit civil des contrats.

Alexandre MALAN (Avocat – Associé – a.malan@bmavocats.com  + 33 (0)1 53 63 28 00)

Sociétés

La transparence sur la rémunération et les transactions des dirigeants des sociétés cotées

Cinq jours : c’est le délai retenu par (1) le décret du 7 mai 2008 créant les articles R.225-34-1 et R. 225-60-1 du Code de commerce pour publier sur le site internet  d’une société cotée les décisions du conseil d’administration ou du conseil de surveillance sur la rémunération de ses dirigeants et (2) l’AMF (Autorité des Marchés Financiers) pour que les opérations réalisées par ces mêmes dirigeants et leurs proches sur les titres d’une société cotée lui soient déclarées.

Cinq jours c’est peu, d’autant que dans le premier cas, il s’agit de jours calendaires. Ainsi, par exemple, la décision du conseil d’administration d’une société faisant appel public à l’épargne sur Euronext Paris, Alternext ou le marché libre, réuni le jeudi et autorisant préalablement l’attribution d’une indemnité de départ à son directeur général devra être disponible en ligne sur le site Internet de la société  au plus tard le mercredi suivant et devra le rester pendant toute la durée des fonctions du DG (pour faciliter la lecture, c’est l’hypothèse d’une société à conseil d’administration qui a été retenue, mais les dispositions pour les sociétés à conseil de surveillance sont équivalentes, cf articles L. 225-90-1, L.225-86 et L.225-88 du Code de Commerce). Cette indemnité doit être autorisée en suivant la procédure de l’article L.225-38 du Code de Commerce.  Pour mémoire, en application de l’article L. 225-42-1 du Code de Commerce issu de la loi n2007-1223 du 21 août 2007 (article 17) en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, le versement d’une telle indemnité doit être subordonné au respect de conditions liées aux performances du dirigeant, en lien avec celles de la société. Voir pour un exemple de mise en œuvre, la 8ème résolution adoptée le 13 mai dernier par l’assemblée générale d’Accor, http://www.accor.com/fr/upload/pdf/Resvote_AG2008_VF.pdf.

La publicité ne s’arrête pas là puisqu’en application de l’article L. 225-40 du Code de Commerce, l’autorisation préalable du conseil d’administration doit être soumise à la prochaine assemblée générale statuant sur rapport spécial des commissaires aux comptes de la société. Lorsque l’intéressé est actionnaire de la société, il ne peut prendre part au vote de l’assemblée, ce qui rend nécessaire la rédaction d’une résolution distincte afin d’assurer le respect de cette disposition. Enfin, préalablement au versement de ladite indemnité, le conseil d’administration doit se prononcer sur le respect des conditions. Cette seconde décision du conseil d’administration doit être publiée sur le site Internet de la société dans les cinq jours et devra le rester au moins jusqu’à la prochaine assemblée générale ordinaire.

Dans le second cas, il s’agit de cinq jours de négociations suivant la réalisation de la transaction. Si la position de l’AMF exprimée sous forme de « Questions-réponses sur les obligations de déclaration des opérations réalisées par les dirigeants, leurs proches et les personnes assimilées » mises en ligne le 16 avril 2008 n’est pas nouvelle, elle est remarquable par sa précision et le pragmatisme de la présentation à laquelle est annexée un modèle de déclaration commentée http://www.amffrance.org/documents/general/8277_1.pdf.

Les informations visées doivent être transmises dans le délai de cinq jours à la société et à l’AMF qui les publie sur son site en application de l’article 223-22 alinéa 2 de son Règlement général pris en application de l’article L. 621-18-2 du Code monétaire et financier.

Maeva Slotine (Avocat Associée, m.slotine@bmavocats.com tel : + 44 7816 911 429)
 

Quelle durée pour les pactes d’actionnaires ?

Il est relativement courant que les pactes d’actionnaires ne soient pas affectés d’un terme précis, ou encore que les parties en alignent le terme sur celui de la durée de la société ou de la période pendant laquelle les signataires demeurent associés. La Cour de cassation (Chambre commerciale) a estimé, dans un arrêt du 6 novembre 2007, que de telles stipulations équivalent à n’affecter le contrat d’aucun terme, ce qui en fait un contrat à durée indéterminée.  L’alignement sur la durée de la société (en général 99 ans) est problématique, car le terme devient perpétuel. L’alignement sur la durée de détention des actions est également problématique, car elle ne constitue pas un terme, même incertain. La conséquence logique est que le pacte peut être résilié à tout instant par n’importe laquelle des parties au pacte. Si les parties veulent éviter une telle précarité, il est nécessaire de stipuler un terme, dont la durée devra être raisonnable, afin d’éviter d’être qualifié de perpétuel. Le terme peut être implicite, mais il faut qu’il soit certain, quitte à prévoir une clause de reconduction tacite. 

Alexandre MALAN (Avocat – Associé – a.malan@bmavocats.com  + 33 (0)1 53 63 28 00)


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NEWSLETTER- 2.08

Communication de pièces dans les procédures internationales : attention danger !

La Cour de cassation vient de remettre au goût du jour un texte qui avait été un peu oublié. Une loi du 16 juillet 1980 prévoit en effet que, « sous réserve des traités et accords internationaux et des lois et règlements en vigueur, il est interdit à toute personne de demander, de rechercher ou de communiquer, par écrit, oralement ou sous toute autre forme, des documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères ou dans le cadre de celles-ci ». L’objet de cette loi, assortie de sanctions pénales (emprisonnement de deux à six mois et/ou amende de 1.500 à 18.000 Euros), est de parer aux procédures étrangères, notamment à la « discovery » connue des systèmes anglo-saxons, disposant d’un effet extra- territorial, le juge étranger ordonnant à un plaideur français, de produire des documents, parfois de façon très large, dans un cadre pré contentieux ou dans le cours de la procédure ouverte à l’étranger. De tels moyens procéduraux peuvent conduire l’entreprise visée, dans certains cas, à devoir se départir d’informations commerciales ou techniques précieuses, et sont même quelquefois instrumentalisés par des plaideurs à des fins d’espionnage industriel ou économique. Dans un arrêt du 12 décembre 2007, la Chambre criminelle de la Cour de cassation devait rejeter le pourvoi interjeté contre un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris, condamnant l’avocat français du commissaire aux assurances de l’Etat de Californie, qui avait procédé à l’interrogatoire, par lettre, d’un administrateur de la MAAF, dans le cadre de l’affaire Executive Life, afin d’obtenir des informations confidentielles sur la manière dont se tenaient les conseils d’administration de la MAAF pendant la période concernée par cette affaire.  L’avocat avait contourné la commission rogatoire délivrée par le tribunal fédéral de Californie, qui sollicitait communication de preuves dans le cadre formel mis en place par la convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger, ratifiée par la France. Cette décision invite les entreprises et personnes physiques impliquées dans une procédure à l’étranger, à la plus extrême prudence lorsqu’elles sont sollicitées directement de produire des documents ou informations en dehors du cadre mis en place par la convention de La Haye de 1970 ou du Règlement communautaire du 28 mai 2001 sur l’obtention des preuves en matière civile et commerciale. Ces deux instruments encadrent judiciairement les moyens de l’obtention des preuves, en permettant  à l’autorité judiciaire du pays sollicité d’assurer un contrôle. Or, toute communication directe de documents ou informations est susceptible de sanction dans le cadre de la loi précitée. Cette loi peut constituer, dans certains cas, un levier intéressant pour s’opposer à une telle communication, ou exiger qu’elle se fasse sous le contrôle du juge français. Reste que, dans le cadre de procédures arbitrales, également terrain d’élection de la discovery, on peut légitimement s’interroger sur l’applicabilité de la loi de 1980, qui vise uniquement (la loi pénale étant d’interprétation stricte) les procédures judiciaires ou administratives.

Alexandre MALAN (Avocat – Associé – a.malan@bmavocats.com  + 33 (0)1 53 63 28 00)

NEWSLETTER - 1.08

Editorial

Chaque mois, le cabinet propose un éclairage sur plusieurs aspects d’actualité juridique, sous une forme courte et synthétique, destinée aux praticiens du droit, qu’ils soient ou non clients du cabinet. L’idée n’est pas de « doubler » les revues nombreuses qui surchargent les bureaux déjà encombrés des juristes. Il s’agit uniquement d’alimenter l’information et la réflexion, si besoin est, en choisissant quelques thèmes qui nous semblent utiles pour leur pratique quotidienne. Le cabinet disposant de bureaux à l’étranger, et les clients nous interrogeant souvent sur des problématiques internationales, nous avons décidé de privilégier, mais sans exclusivité, les aspects internationaux de la pratique du droit. Vos questions et remarques sont les bienvenues, la Newsletter se voulant objet de communication avant tout !

Contentieux et arbitrage

L’arbitre chargé d’une mission d’amiable compositeur est-il autorisé à appliquer le droit ?

   Dans deux arrêts des 11 octobre et 28 novembre 2007, la première chambre civile de la Cour de Cassation et la Cour d'appel de Paris précisent les limites de la mission de l'arbitre chargé de statuer en amiable compositeur. En premier lieu, la première chambre civile affirme que l'amiable compositeur qui a appliqué une règle de droit autre que celle normalement applicable au litige justifie avoir respecté sa mission d'amiable compositeur. La Cour d'appel de Paris, de son côté, juge que l'amiable compositeur, même s'il juge applicable au litige une règle de droit, n'a pas à soumettre à la discussion des parties cette applicabilité, dès lors qu'il est chargé d’une mission d'amiable compositeur. Les deux décisions invitent à une certaine défiance de l'amiable compositeur vis-à-vis de la règle de droit.  Ce faisant, elles ne restituent pas, à notre sens, les liens qui unissent le droit et de l'équité. L'amiable compositeur, chargé de trancher un litige en équité, peut parfaitement appliquer une règle de droit. Il doit simplement justifier que cette règle est, à son sens, conforme à l'équité dans le cas concret qui lui est soumis. En soi, le simple fait d'écarter (1ere espèce) la règle de droit applicable n'implique pas nécessairement que l’arbitre a respecté sa mission de statuer en équité, s’il n’explique pas en quoi cette mise à l’écart est conforme à l’équité.  Dans le même sens, si les parties l'ont invité à déterminer la règle de droit applicable au litige (2e espèce), ceci n'est pas contradictoire avec sa mission d'amiable compositeur. Il doit appliquer la règle de droit, quitte à en infléchir le sens pour l'adapter au cas d’espèce et trouver une issue équitable au litige. Il n'est donc pas, à notre sens, dispensé de respecter le principe du contradictoire, et doit solliciter un débat sur la question de la règle de droit applicable au litige qui oppose les parties. De même, lorsqu’une loi a été choisie par les parties dans un contrat, partir de cette loi pour tenter d'approcher l'équité permet toujours d'atténuer ce que les contours de cette notion ont de subjectif. L’arbitre statue ainsi conformément à sa mission, tout en respectant le choix d’une loi effectué par les parties dans leur contrat. La sécurité juridique n’en est donc que renforcée.

Comment un sous acquéreur devient malgré lui partie à une procédure arbitrale sans clause d’arbitrage dans le contrat qui le lie à son vendeur ?

La Cour de Cassation (Première Chambre civile) rappelle une solution déjà consacrée, dans son arrêt du 9 janvier 2008. La clause d'arbitrage se transmet « en tant qu'accessoire du droit d'action, lui-même transmis en tant qu’accessoire du droit substantiel transmis ». La solution vaut pour les contrats homogènes (ex : vente + vente) comme pour les contrats hétérogènes (ex : contrat d’entreprise + vente) ainsi que la souligné la Cour (même chambre) dans son arrêt Amkor Technologies du 27 mars 2007 (que nous avions commenté aux Petites Affiches, n°160, p. 23). Le sous acquéreur d’un bien peut donc se voir opposer une clause d’arbitrage ne figurant pas dans son contrat de vente, dès lors que le fabricant ou l’un des intervenants de la chaîne excipe d’une clause d’arbitrage. Conjuguée avec le principe de priorité de l’arbitre pour statuer sur sa propre compétence, principe rappelé dans le présent arrêt, le sous acquéreur devra donc faire valoir l’exception d’incompétence de l’arbitre en premier lieu dans le cadre de la procédure arbitrale. Il ne peut pas plus se prévaloir de la règle de la pluralité des défendeurs et de l’indivisibilité du litige pour solliciter que le juge judiciaire écarte la clause d’arbitrage qui ne le lie pas (Civ. 1, 6 février 2001, Peavey). La solution est d’autant plus cruelle pour le sous-acquéreur, qui aura par exemple négocié une clause attributive de juridiction dans le contrat le liant à son propre vendeur, que la survenance de l’arbitrage n’est portée à sa connaissance que sous forme d’exception soulevée par le fabricant appelé en garantie, une fois entamée la procédure judiciaire.

Contrats internationaux

La loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance est-elle une loi de police ?

Dans un arrêt du 30 novembre 2007, la Cour de cassation (Ch. Mixte) se prononce enfin sur la question de savoir si la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance constitue ou non une loi de police. La question est d’importance pour tous ceux qui négocient des contrats internationaux faisant intervenir des sous-traitants, qu’ils soient eux-mêmes en position d’entrepreneurs et de Maîtres d’ouvrages. Entre autres dispositions, la loi de 1975 organise une action directe en paiement du sous-acquéreur vers le Maître d’ouvrage, et oblige à mettre en place une délégation de paiement ou un cautionnement bancaire pour garantir les montants dus au sous-traitant, ces derniers à peine de nullité du contrat de sous-traitance. L’enjeu est donc de taille en cas de litige, qui survient généralement lorsque l’entrepreneur intermédiaire tombe en faillite. La Cour de cassation estime qu’il s’agit bien d’une loi de police. Reste que, dans l’affaire en question, il s’agissait d’un chantier de construction immobilière en France, le Maître de l’ouvrage et le sous-traitant étaient tous deux des sociétés françaises, seul l’entrepreneur principal étant étranger (allemand). Suite à la liquidation de l’entrepreneur, le sous-traitant avait engagé une action directe en paiement contre le Maître d’ouvrage, qui avait refusé de payer au motif que le sous-traité était soumis au droit allemand. Son droit à agir directement en paiement est donc d’ordre public, nous dit la Cour. On notera cependant qu’elle ne semble pas avoir voulu généraliser la solution, semblant la limiter à « la construction d’un immeuble en France ». Le signal est néanmoins donné sur le caractère impératif de la loi, et devra inspirer tous ceux qui, chargés de la rédaction de contrat internationaux,  souhaitent limiter les risques d’une action directe ou bien d’une nullité du sous-traité.

Transports

Quel avenir pour le commissionnaire de transport ?

La Cour de cassation vient de revenir sur une solution admise de longue date, qui permettait au commissionnaire de « chausser les bottes » du transporteur qu’il avait payé, pour exercer l’action directe en paiement organisée par l’article 132-8 du Code de commerce (Loi du 6 février 1998). Cette disposition, pourtant réservée au transporteur, et lui permettant d’agir directement en paiement du prix de transport à l’encontre du destinataire ou de l’expéditeur, bénéficiait ainsi au commissionnaire subrogé depuis une jurisprudence de 2004 de la Chambre commerciale. Dans son arrêt du 22 janvier 2008, la même chambre fait un surprenant volte face, au visa du même article : « Attendu que celui qui est subrogé dans les droits du voiturier pour l’avoir payé de son fret n’acquiert pas, du fait de cette subrogation, la garantie de paiement instituée par l’article L.132-8 du Code de commerce, réservée exclusivement au transporteur ». Mauvaise nouvelle donc pour le commissionnaire, qui se trouve en porte à faux dans une situation en pratique relativement fréquente d’impayés.


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