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NEWSLETTER 2/2012

Technologies de l’information – J. Debras
Droit de la distribution – A. Malan
Droit de la concurrence – F. Belot ; J. Debras
Droit des sociétés – fiscalité – J. Debras

TECHNOLOGIES DE l’INFORMATION

Contenu illicite sur internet : formes et contenu de la notification

En matière de suppression de contenu illicite, la procédure de notification prévue par la loi LCEN doit être mise en œuvre auprès de l'hébergeur avec soin : un arrêt de la Cour de cassation du 17 février 2012 apporte un éclairage pratique sur ce point.

La loi n° 2004-575 « LCEN » du 21 juin 2004 a introduit des principes de responsabilité dérogatoires au droit commun applicables aux prestataires techniques.

Un arrêt de la Cour de cassation du 17 février 2012 apporte un éclairage pratique sur l’importance d’une notification complète d’un contenu litigieux. A cet égard, le respect de la procédure n’est pas dissociable de la question de fond du droit.

Dans une affaire opposant un producteur et un distributeur de film à DailyMotion, la Cour de Cassation donne raison à la Cour d’appel de ne pas avoir retenu la responsabilité de Dailymotion en raison des conditions dans lesquelles la notification avait été réalisée par le producteur et le distributeur.

La société Dailymotion pouvait revendiquer l’application du statut d’intermédiaire technique qui prévoit un régime de responsabilité allégé par rapport aux règles de droit commun (Article 6-I-2 de la Loi).

Toutefois, l’application de ces règles favorables impose que le prestataire technique n’ait pas effectivement connaissance du contenu illicite ou qu’il n’ait pas retiré ou rendu inaccessible ce contenu après en avoir eu connaissance (Article 6-I-2).

En effet, la notification délivrée conformément à la loi du 21 juin 2004 doit comporter l'ensemble des mentions légales requises (Article 6-I-5) :

identification complète de l’émetteur et du destinataire de la notification ;
description des faits litigieux et leur localisation précise;
motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
copie de la correspondance adressée (au prestataire technique) à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses, demandant leur interruption, leur retrait, ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté ;
date de la notification.

Dans ce cas d’espèce, la notification n’avait pas été réalisée avec l’exposé de l’ensemble des faits et motifs démontrant le caractère illicite des contenus incriminés. En effet, le contenu ne pouvait être identifié, qualifié et localisé avec suffisamment de précisions par l’hébergeur qui ne pouvait donc être tenu responsable de l’absence de suppression.

Pourtant des constats d’huissiers avaient été établis mais n’avaient pas été joints à la notification alors qu’ils auraient permis à l'opérateur de disposer de tous les éléments nécessaires à l'identification du contenu incriminé.

Ainsi faute d’avoir établi une notification permettant d’identifier parfaitement le contenu incriminé, le producteur et le distributeur n’ont pas réalisé une notification conforme aux prescriptions légales et ne peuvent reprocher au prestataire technique de ne pas avoir supprimé le contenu illicite. Ce n’est donc qu’au jour où le prestataire a reçu une assignation à jour fixe pour comparaitre devant le tribunal que la notification a remplie sa fonction d’information de l’hébergeur. Cette situation aurait pu être évitée.

Recommandations :
Les notifications de contenu illicite doivent être réalisées avec le plus grand soin en vue de viser avec précision l’objet de la suppression. A défaut, le contenu ne sera pas supprimé et la responsabilité du prestataire technique ne pourra pas être engagée en raison du maintien en ligne de ce contenu.

Jérôme DEBRAS – Avocat Associé – Tel : +33 (0) 9 70 44 87 06 – Email j.debras@bmavocats.com

DROIT DE LA DISTRIBUTION

Le concédant est-il libre de choisir son concessionnaire exclusif ?

Dans un arrêt du 1er mars 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle opportunément que le concédant est libre de choisir son concessionnaire.

Attaqué par un distributeur qui souhaitait pouvoir distribuer ses produits et s’était vu opposer un refus, la Cour rappelle « le principe du libre choix d’un concessionnaire exclusif », et que le concédant n’est pas même tenu de motiver sa décision de refus ni de communiquer les critères selon lesquels ce choix est exercé ».

La Cour confirme en cela une position qu’elle avait déjà adoptée dans le passé (Com. 7 avril 1998, D. 1998, p. 332, obs. Ferrier). En cela, la concession simple diffère de la distribution sélective, où le concédant est tenu d’établir des critères définis et objectifs, de sorte que tous les distributeurs remplissant ces conditions auront la faculté de distribuer les produits du concédant, sans pouvoir se voir opposer un refus.

Reste que si le concessionnaire se trouve seul sur un territoire, le concédant, comme le concessionnaire, devront veiller à un éventuel abus de position dominante, ce qui pourra être le cas si l’un ou l’autre dispose de plus de 30% de parts de marché (v. à ce sujet les Lignes Directrices de la Commission).

Alexandre Malan – Avocat Associé – Tel : +33 (0)1 53 63 28 00 – email : a.malan@bmavocats.com

Le recours à un appel d’offres permet-il d’exclure tout délai de préavis en cas de rupture de la relation commerciale établie ?

Cette question avait fait l’objet d’une réponse par la Cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 18 septembre 2008, n° 08-19-200). Dans cet affaire, une entreprise recourait systématiquement à des appels d’offres pour choisir ses prestataires, et l’entreprise qui se plaignait de la rupture sans préavis de sa relation commerciale avait elle-même été sélectionnée sur cette base. Une autre entreprise avait ensuite remporté l’appel d’offres, et la première a assigné sur le fondement de l’article L.442-6, I°,5° du Code de commerce. La Cour avait estimé que la mise en concurrence systématique des prestataires dans le cadre de l’appel d’offres privait les relations commerciales de toute permanence garantie et les plaçait dans une situation de précarité qui justifiait la mise à l’écart de cette disposition du Code de commerce.

Dans un nouvel arrêt du 27 octobre 2011, la même Cour a nuancé sa position, dans une affaire dans laquelle le recours à l’appel d’offres n’avait pas été systématique, et en particulier, l’entreprise qui se plaignait d’avoir ainsi été évincée n’avait initialement pas été retenue sur cette même base. Son contractant avait usé exceptionnellement d’une procédure d’appel d’offres, ce qui avait conduit à l’éviction de l’entreprise sans préavis autre que celui lié à la publicité de l’appel d’offres.

La Cour a cette fois retenu la responsabilité de son contractant, estimant que le caractère non systématique du recours à l’appel d’offres pouvait donner à croire au contractant qu’il pouvait compter sur une certaine pérennité de la relation commerciale. Tout est donc affaire de nuances.

On retiendra que le contractant aura intérêt, dans la plupart des cas, à porter clairement à l’attention de son contractant, au moment de l’appel d’offre ou ultérieurement, qu’il entend désormais recourir à une telle procédure pour le futur.

Alexandre Malan – Avocat Associé – Tel : +33 (0)1 53 63 28 00 – email : a.malan@bmavocats.com

DROIT DE LA CONCURRENCE

Décisions du 6 mars 2012 et du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence, illustration de la méthode de l’Autorité de la concurrence en matière de détermination des sanctions pécuniaires.

Dans sa Décision 12 – D – 08 du 6 mars 2012 – relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la commercialisation des endives, l’Autorité de la concurrence met fin à une entente entre les producteurs d’endives et plusieurs de leurs organisations professionnelles qui, par différents moyens, ont maintenu des prix minima pendant quatorze ans. Elle prononce cependant des sanctions relativement modérées pour tenir compte de l’impact limité qu’a eu cette entente sur les prix en raison du contre-pouvoir de la grande distribution, d’une part, et, d’autre part, des ressources financières limitées des producteurs.

En revanche, dans sa Décision 12 – D – 09 du 13 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des farines alimentaires, l’Autorité de la concurrence sanctionne par une amende record de 146, 9 millions d’euros deux ententes sur le territoire national entre meuniers français et à hauteur de 95, 5 millions d’euros un cartel franco-allemand (soit 242,4 millions d’euros au total).

S’agissant de l’entente entre meuniers français, l’Autorité a relevé la gravité de cette entente qui a permis aux meuniers français en cause de manipuler les principaux paramètres de la concurrence (prix, marque, allocations des clients et des marchés, ainsi que de la production), causant aux consommateurs français un dommage important, notamment du fait de sa durée très longue. L’ensemble du marché était verrouillé, le marché français étant protégé des importations allemandes en raison d’un pacte de non-agression mutuelle entre meuniers français et allemands dont l’objet était de limiter l’accès réciproque à leurs marchés nationaux respectifs, et à maîtriser les exportations franco-allemandes de farines en sachets en les maintenant à un niveau déterminé par avance (15 000 tonnes). L’Autorité a toutefois tenu compte des difficultés financières de l’un des opérateurs français et a réduit ses sanctions pour tenir compte de sa capacité contributive. Quant au meunier allemand qui a dénoncé l’affaire, il a pu bénéficier d’une procédure de clémence.

Ces deux décisions, qui ont eu un écho médiatique très fort, illustrent parfaitement la méthode suivie en pratique par l’Autorité de la concurrence qui dispose d’un large pouvoir d’appréciation lui permettant de déterminer au cas par cas, en vertu de l’exigence légale d’individualisation et du principe de proportionnalité, les sanctions pécuniaires qu’elle impose en vertu du I de l’article L.464-2 du Code de commerce.

En effet, le deuxième alinéa du I de l’article L.464-2 du Code de commerce et l’article 5 du règlement (CE) n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE (devenus les articles 101 et 102 du Traité sur le Fonction de l’Union Européenne, ci-après le « TFUE ») habilitent l’Autorité de la Concurrence à infliger des sanctions pécuniaires aux entreprises et organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par les articles L420-1, L420-2 et L420-5 du code de commerce, ainsi que par les articles 101 et 102 TFUE.

Quant à lui, le troisième alinéa du I de l’article L 464-2 du code de commerce, relatif aux critères de détermination des sanctions pécuniaires, dispose que :
« Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l’entreprise appartient, et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le [titre VI du livre IV du code de commerce]. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

La méthode suivie en pratique par l’Autorité pour mettre en œuvre ces critères au cas par cas, dans l’ordre prévu par le code de commerce, est la suivante. L’Autorité détermine d’abord le montant de base de la sanction pécuniaire pour chaque entreprise ou organisme en cause, en considération de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie, critères qui concernent tous deux l’infraction ou les infractions en cause. Ce montant de base est ensuite adapté pour prendre en considération les éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chaque entreprise ou organisme en cause, à l’exception de la réitération dont la loi a fait un critère autonome. Il est augmenté par la suite, pour chaque entreprise ou organisme concerné, en cas de réitération. Le montant ainsi obtenu est comparé au maximum légal, avant d’être réduit pour tenir compte, le cas échéant, de la clémence et de la non contestation des griefs, puis ajusté, lorsqu’il y a lieu, au vu de la capacité contributive de l’entreprise ou de l’organisme qui en a fait la demande.

Quoiqu’en disent les journalistes de la presse quotidienne qui ont porté ces deux affaires à la connaissance du grand public, ou encore les entreprises ou les organismes sanctionnés, l’Autorité n’a fait que suivre, dans ces décisions, son Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires. Ceux qui seraient tentés de contrevenir aux règles de la concurrence sont prévenus !

Frédéric Bélot, Avocat Associé - Tel :+33 (0)1 40 55 07 03 – Email : f.belot@bmavocats.com

Technologies de l’information et Concurrence : services gratuits et abus de position dominante

Le Tribunal de Commerce de Paris a condamné Google France & Google Inc pour abus de position dominante. Fournir un service à un prix abusivement bas ou gratuit est prohibé quand on est en position dominante sur le marché d’un service connexe et que le but est d'évincer la concurrence.

Dans un jugement du 31 janvier 2012, le Tribunal de Commerce de Paris a condamné les sociétés Google France et Google Inc pour abus de position dominante. La société Google doit ainsi indemniser un de ses concurrents la société Bottin Cartographe en lui versant 500.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le service Google maps API permet d’intégrer gratuitement sur le site internet d’une entreprise cartes, plans et itinéraires en les géolocalisant. La société Bottin Cartographe propose un service équivalent payant.

Google a en France un monopole de fait sur le marché des moteurs de recherche (89.1% des parts du marché des moteurs de recherche), le tribunal conclu que cette situation entraine également une position dominante sur les marchés connexes que sont ceux de la publicité et de la cartographie en ligne.

En effet, dans un avis du 14 décembre 2010 l’Autorité de la Concurrence avait déjà considéré que Google occupait « une position fortement dominante » sur le marché des publicités liées aux recherches sur internet. Ainsi la position de Google totalisant plus de 90% des recherches des internautes, engendrait nécessairement une position dominante sur le marché des liens sponsorisés.

Le Tribunal de commerce raisonne par analogie sur le marché de la cartographie en ligne en considérant que la position dominante de Google Maps est directement liée à la domination de Google sur le marché des moteurs de recherche.

En effet les droits d’utilisation des données géographiques brutes ainsi que les frais relatifs au traitement de ces données et à la fourniture du service ont un coût intrinsèque que la gratuité du module de cartographie de Google ne permet pas de couvrir.

L’article 420-2 alinéa 1 du Code de commerce prohibe l’exploitation abusive d’une position dominante. La jurisprudence considère qu'une entreprise est en situation de position dominante lorsque sa position lui permet de s’affranchir des conditions du marché et d’agir à peu près librement sans tenir compte du comportement et de la réaction de ses concurrents.

En l’espèce la fourniture gratuite de service par Google prouve une volonté d’éviction de la concurrence du marché considéré, et a pour effet une optimisation à terme de la commercialisation de publicités ciblées une fois la concurrence évincée (les annonceurs devenant définitivement acquis à Google qui détiendrait seule les supports publicitaires que représentent les cartographies web).

L’indemnisation accordée par le tribunal est de nature à compenser la perte de chiffre d’affaires au titre de l’année 2009 sans aucune injonction à l’encontre de Google. La société Bottin Cartographe demandait en effet à ce qu‘il soit enjoint à Google de formuler des propositions commerciales auprès de ses clients. En effet l’injonction de fournir une solution payante aurait été de nature à diminuer l’atteinte à la concurrence pour l’avenir.

Une intervention de l’autorité de la Concurrence pourrait donc s’avérer nécessaire pour trancher ce point.

En conclusion, La fourniture d’un service à un prix abusivement bas ou gratuit constitue une pratique prohibée lorsqu’une entreprise est en position dominante sur le marché d’un service connexe et que sa pratique vise à évincer la concurrence.

Jérôme DEBRAS – Avocat Associé – Tel : +33 9 70 44 87 06 – Email : j.debras@bmavocats.com

DROIT DES SOCIETES – FISCALITE – ACTUALITES

La loi de finance rectificative du 14 mars 2012 a introduit deux nouvelles mesures fiscales : la hausse de TVA dite “TVA sociale” et la taxe sur les transactions financières.
La plus grande prudence est de mise : ces mesures ne sont pas insusceptibles de remises en causes ou modifications ultérieures, compte tenu des élections à venir.

Le taux normal de la TVA augmente de 1,6 point. Ce taux passera donc de 19,6 % à 21,2 %, à compter du 1er octobre 2012 (art. 2.V ; CGI, art. 278 mod.).

Une taxe dite “taxe sur les transactions financières” est crée à compter du 1er août 2012. Le taux est de 0,1 % (art. 5 ; CGI, art. 235 ter ZD à 235 ter ZD ter nouv.).

Cette taxe vise trois types d’opérations distinctes :

•   les acquisitions de titres de capital de sociétés cotées ayant leur siège social en France et dont la capitalisation boursière est supérieure à 1 milliard d’euros. Selon le journal “Les Echos” seul une soixantaine de valeurs rempliraient ce critère.
•   les opérations dites « à haute fréquence » portant sur les titres de capital (il s’agit d’opérations réalisées de manière automatisée par des moyens informatiques. Elles sont caractérisées à la fois par leur rapidité et leur volume)
•   les contrats d’échange sur défaut d’un État (credit default swaps ou CDS).

La loi du 14 mars 2012 introduit d’autres dispositions à caractère fiscal concernant la fiscalité des sociétés.

Ainsi les cessions d’actions sont soumises à un droit d’enregistrement à un taux unique de 0,1 %, sans plafond, à compter du 1er août 2012 (art. 5.XII.E ; CGI, art. 726 mod.).

Il convient de relever que le taux actuellement en vigueur concernant les cessions d’actions est en principe de 3% plafonné à 5000 euros. Ainsi en l’état de la législation, le taux applicable sera donc réduit pour les cessions pour un montant inférieur à 500.000 euros et augmentera mécaniquement pour les cessions d’actions portant sur un montant supérieur à 500.000 euros.

La loi du 14 mars 2012 renforce également les mesures de lutte contre la fraude fiscale (art. 14 et 15) en introduisant des mesures de nature à améliorer la lutte contre l’évasion fiscal : Ainsi les sanctions fiscales applicables à la dissimulation de comptes bancaires ou de contrats d’assurance-vie détenus à l’étranger sont renforcées.

Le montant de l’amende pénale applicable au délit de fraude fiscale (CGI, art. 1741) et au délit d’omission d’écritures ou de passation d’écritures inexactes ou fictives (CGI, art. 1743) est augmenté et passé de 37 500 € à 750 000 € (le montant de cette amende n’avait pas été actualisé depuis 1977 et s’avérait particulièrement inadapté à la lutte contre les fraudes les plus importantes).

Jérôme DEBRAS – Avocat Associé – tel : 33 (0) 9 70 44 87 06 – email : j.debras@bmavocats.com

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