| |
Et de répondre - à l’issue d’un raisonnement reprenant à la fois les principaux instruments applicables (Règlement communautaire n°44/2001, Règlement Rome I n° 593/2008) sans toutefois les mentionner tous (quid du droit commun non communautaire ?) – que dans les deux cas la situation est « purement interne », et que par conséquent les clauses désignant un tribunal étranger et/ou une loi étrangère ne seraient pas valables. On croît s’étrangler à la lecture de cette étrange conclusion, mais plus encore à celle de l’analyse qui la sous tend, qui va à rebours de tous les acquis en la matière, sans même faire état du moindre doute sur la solution ainsi présentée. L’analyse repose en effet sur une définition obsolète de l’internationalité, et s’appuie sur un arrêt de la Cour de cassation (Civ. 1, 4 octobre 2005, Rev. Crit. Dr. Int. Priv., 2006, p. 413, note M. Audit) très critiqué par la doctrine précisément pour l’approche de l’internationalité qu’il retient. Comment peut-on estimer qu’un contrat de vente, de fourniture de prestations ou de services, de distribution, entre une société ayant son siège en Allemagne et une société ayant son siège en France, puisse revêtir la qualification de contrat « purement interne » ? On sait que traditionnellement, la jurisprudence a caractérisé le contrat international comme celui qui présente un « mouvement de flux et de reflux » au-delà des frontières (Civ. 17 mai 1927, Pélissier du Besset) ou par le fait qu’il « se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats » (CA Paris, 19 juin 1970, Hecht). Un contrat de « fourniture » - la description retenue par la CEPC étant assez vague – peut renvoyer à n’importe quelle figure juridique allant de la vente simple au contrat de distribution le plus complexe. Or, comment peut-on estimer que lorsque le concédant a son siège par exemple en Allemagne, le contrat s’exécute totalement en France ? La Cour de cassation elle-même a estimé à de nombreuses reprises, s’agissant de la loi applicable à défaut de choix par les parties, que la prestation caractéristique est celle du concédant, et non celle du distributeur (Civ. 1, 15 mai 2001, Optelec ; 25 novembre 2003, Ammann-Yanmar ; 23 janvier 2007, Waeco ; 26 septembre 2007, Thai Kitchen). La position de la CEPC est totalement inconciliable avec cette jurisprudence. En effet, la CEPC nous explique que les parties, dans un tel contexte, n’ont pas la faculté de choisir une loi étrangère et que le droit français s’appliquera donc. La Cour de cassation, dans le même contexte décrit dans l’exemple précité, nous explique qu’à défaut de choix d’une loi dans le contrat, c’est la loi allemande qui s’appliquerait, en tant que loi du fournisseur concédant ! La CEPC est dans son rôle lorsqu’elle prend position sur l’interprétation à donner des textes élaborés par le législateur en matière de pratiques commerciales, dont il n’est pas contestable que certains méritent d’être éclaircis, notamment après l’entrée en vigueur de la LME. Elle l’est en revanche beaucoup moins, et met en jeu sa crédibilité, lorsqu’elle prend position sur des questions déjà tranchées depuis longtemps par les tribunaux, sans formuler de réserves et en tenant pour acquis ce qui ne l’est manifestement pas.
Alexandre Malan – Avocat Associé – (01 53 63 28 00 – a.malan@bmavocats.com)
CONTRATS COMMERCIAUX
Qu’est ce qu’un contrat de sous-traitance ?
L’enjeu est important puisqu’il conditionne l’obligation pour l’entrepreneur principal de mettre en place au profit du sous traitant les garanties prévues à l’article 14 de la Loi du 31 décembre 1975, à savoir une caution bancaire ou bien une délégation de paiement à concurrence du montant du contrat sous-traité. La sanction est sévère puisque le sous-traitant peut demander la nullité du contrat, ce qui ne l’empêche pas d’obtenir paiement des prestations réalisées au jour de la demande en nullité. Dans un arrêt du 18 novembre 2009, la Cour de cassation (3e chambre civile) précise les contours du contrat de sous-traitance, là où ceci n’apparaissait pas d’évidence, l’entrepreneur principal – qui n’avait pas mis en place les garanties prévues par la loi – arguant de la qualification de vente en défense de la demande en nullité du sous-contrat. Il s’agissait en l’espèce de fourniture de pièces préfabriquées. La Cour utilise le critère du « travail spécifique », en estimant que « la multiplicité des données à prendre en compte pour établir les notes de calcul et les plans de fabrication constituaient un travail spécifique nécessitant une adaptation constante aux exigences des plans de fabrication conçus pour la seule exécution des éléments destinés au chantier ». Les pièces préfabriquées n’étaient donc pas fournies comme telles, interchangeables quel que soit le chantier, mais adaptées par le fournisseur en fonction de données communiquées pour un chantier particulier. En l’espèce, le sous-traitant qui, voyant que les garanties n’étaient pas mises en place, avait quitté le chantier en cours de route, abandonnant l’entrepreneur principal à son sort. Ce dernier avait cru pouvoir demander indemnisation de son préjudice de ce fait, ce que la Cour refuse aux motifs que « le sous-traitant était fondé à refuser de poursuivre l’exécution d’un contrat nul ». Comme l’avaient pressenti certains auteurs, ce critère ne manquera pas d’entraîner un certain nombre de questions épineuses : le sous-traitant – qui est également un fabriquant - peut-il être actionné en responsabilité décennale sur le fondement d’une garantie EPERS prévue à l’article 1792-4 du Code civil, en particulier si le contrat est annulé ? Doit-il la garantie des vices cachés et la garantie de conformité ? Les tribunaux n’en ont pas fini avec les conséquences de la Loi de 1975…
Alexandre Malan – Avocat Associé – (01 53 63 28 00 – a.malan@bmavocats.com)
__________________________________________________________________________________
DROIT PENAL DES AFFAIRES
Garde à vue, droits de la défense, réforme de la procédure pénale et Cour Européenne des Droits de l’Homme
Plus de 800 000 gardes à vue par an (dont un quart pour infraction au Code de la route) ! Ce chiffre impressionne autant qu’il inquiète.
Si la garde à vue est nécessaire dans certains cas, et nul ne saurait en discuter le bien fondé, il n’est pas davantage contestable qu’elle met le suspect dans une situation de vulnérabilité et que les déclarations par lui faites seront lourdes pour lui de conséquences.
Face à cette réalité, il est essentiel que les droits de la défense soient assurés conformément à ce que veulent tant la jurisprudence constitutionnelle française que celle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
En matière de garde à vue, les droits de la défense comportent notamment les quatre droits suivants : droit de se taire, droit d’être informé de la nature et de la cause de l’accusation, droit de se défendre personnellement et droit à l’assistance à un avocat.
Le grand chantier de la réforme de la procédure pénale a été ouvert, au début de cette année, afin de mettre en adéquation la procédure pénale française avec les récentes décisions de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
L’avant-projet du Code de procédure pénale, les articles 312-11 (avis obligatoires lors de l’interrogatoire de notification des charges) et 313-1 (énumération des droits des parties) énoncent des droits qui paraissent s’en rapprocher.
Les questions de la présence et du rôle de l’avocat en matière de garde à vue sont ici essentielles.
Il n’est pas inutile de rappeler ici les règles qui sont à l’origine du débat en France : en vertu de l’article 63-4 du Code de procédure pénale, « dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s’entretenir avec un avocat » ; cet avocat « est informé de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête » ; la durée de cet entretien « ne peut excéder trente minutes » à l’issue desquelles « l’avocat présente, le cas échéant, des observations écrites » ; en cas de prolongation, un nouvel entretien, dans les mêmes conditions, est autorisé dès le début de cette prolongation. A ces dispositions, qui constituent le droit commun, il convient d’ajouter celles qui, en certaines matières, retardent l’intervention de l’avocat jusqu’à l’expiration d’un délai de 48 heures (enlèvement et séquestration commis en bande organisée, proxénétisme aggravé, vol en bande organisée, crimes aggravés d’extorsion, association de malfaiteurs ayant pour but la préparation des infractions mentionnées aux 1e à 14e de l’article 706-73), voire de 72 heures (trafic de stupéfiants, actes de terrorisme).
Le Conseil constitutionnel (français), dans une décision du 11 août 1993, sur la loi n°93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, a considéré « que le droit de la personne à s’entretenir avec un avocat au cours de la garde à vue constitue un droit de la défense qui s’exerce durant la phase d’enquête de la procédure pénale » et a condamné l’impossibilité, pour certaines infractions reprochées, de s’entretenir avec un avocat « durant la garde à vue » (Décis n°93-326 DC, 11 août 1993 ; voir aussi n°93-334 DC, 20 janvier 1994, n°2004-492 DC, 2 mars 2004).
En revanche, les régimes dérogatoires de garde à vue n’ont pas été jugés contraires à la Constitution dès lors que le procureur de la République est avisé de la qualification des faits justifiant le report de la première intervention de l’avocat et donc en mesure de contrôler cette qualification (D. 2 mars 2004, loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité).
L’impulsion décisive est alors venue d’une instance européenne supranationale : la Cour Européenne des Droits de l’Homme, qui dépend du Conseil de l’Europe.
Le principe qu’elle affirme depuis 1993, le droit du prévenu à l’assistance d’un avocat (CEDH, 24 novembre 1993, Imbrioscia c/ Suisse) a pris récemment une ampleur inédite, depuis qu’elle a reconnu au prévenu ce droit dès les premiers stades de l’interrogatoire de police (CEDH, 27 nov. 2008, n°36391/02, Salduz c/Turquie) ou dès le placement en garde à vue (CEDH, 13 octobre 2009, n°7977/03, Dayanan c/Turquie).
Dans un arrêt Pishchalnikov C/ Russie, du 24 septembre 2009, la Cour relève que l’absence de l’avocat « aux premiers stades de son interrogatoire par la police a irréversiblement porté atteinte aux droits de la défense (de l’accusé) et amoindri les chances pour lui d’être jugé équitablement ».
Dans un arrêt Kolesnik c/ Ukraine, du 19 novembre 2009, la Cour reprend la doctrine des arrêts précédents et fustige la prise en considération à titre principal, pour asseoir sa condamnation, d’un aveu passé au cours de l’interrogatoire initial pratiqué hors la présence de l’avocat.
Dans un arrêt du 2 mars 2010 (n°54729/00, Adamkiewicz c/Pologne), la Cour Européenne des Droits de l’Homme a considéré que « le requérant a été touché par des restrictions mises à la possibilité pour lui d’avoir accès à son avocat, puisque les éléments ayant servi à fonder sa condamnation avaient été recueillis en l’absence de son défenseur. Compte tenu de la jurisprudence Salduz, cette circonstance suffit à la Cour pour constater que le procès du requérant n’a pas été équitable ».
S’il est présent, l’avocat doit pouvoir exercer « les éléments fondamentaux de la défense », c'est-à-dire « toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil » (CEDH, Danayan c/ Turquie, préc.) : discussion de l’affaire, organisation de la défense, recherche des preuves favorables à l’accusé, préparation des interrogatoires, soutien de l’accusé en détresse et contrôle des conditions de détention.
Seules des raisons impérieuses qui seront appréciées in concreto par la Cour peuvent venir restreindre le droit à l’assistance d’un avocat, sans que ces restrictions n’aient porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense.
Il en résulte que l’on peut s’interroger sur la comptabilité de l’article 327-17 du projet de Code de procédure pénale, plus restrictif sur le droit à l’assistance et à la présence d’un avocat, avec la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
Les régimes spéciaux des articles 327-25 (48 heures de garde à vue) et 327-28 (72 heures de garde à vue) paraissent également critiquables face à la position de la CEDH, par le caractère systématique de la restriction au droit à un avocat.
La phase de concertation voulue par la chancellerie doit aboutir à ce que le législateur donne à l’article 63-4 du Code de procédure pénale un contenu conforme à la doctrine développée par la Cour Européenne, car le projet de réforme du Code de Procédure Pénale devra tenir compte des obligations conventionnelles de la France.
Frédéric Bélot – Avocat Associé – (01 40 55 07 03 – f.belot@bmavocats.com)
Accéder aux Newsletters archivées
|
.jpg)
