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Dans cette affaire, la société Total s’était vue octroyer un droit de superficie d’une durée de 20 ans par une société, Pedro IV, et avait construit une station service, qui devait devenir la propriété de Pedro IV à l’issue de la période de 20 ans. Total louait donc le terrain à Pedro IV, qui était par ailleurs liée à Total par un contrat de distribution et d’approvisionnement exclusif, tout en bénéficiant du droit d’user de la station service construite par le pétrolier. Pedro IV avait plaidé la nullité du contrat devant les juridictions espagnoles, qui saisirent la CJCE d’une question préjudicielle.
La solution dégagée par la CJCE est un peu artificielle, car elle néglige la réalité économique, en privilégiant une solution qui marque sa méfiance à l’égard des clauses d’approvisionnement exclusif. L’exigence que le fournisseur soit propriétaire du terrain, en plus des locaux, n’a pas de justification économique au regard de l’exception à l’article 5§1. L’idée d’une telle exception est en effet de permettre au concédant de rentabiliser son investissement lié à l’acquisition des installations mises à disposition du distributeur, ce qui justifie une durée d’exclusivité liée à la durée de ces mises à disposition. Il est de fait qu’une station service peut coûter bien plus cher que le terrain sur lequel elle est installée. La solution de la CJCE est donc antiéconomique, et ne paraît de surcroît pas réaliste. En effet, rien n’empêche le concédant, afin de bénéficier de la dérogation au-delà de 5 années, de recourir à une technique juridique – tels que l’aliénation fiduciaire ou la vente à réméré, le trust pour les anglo-saxons – afin de permettre au concédant de devenir propriétaire, même temporaire, des terrains, et donc bénéficier de l’exception. Il eût été plus facile que la CJCE se calque d’emblée sur une position plus proche des réalités économiques.
Alexandre MALAN – Avocat Associé (a.malan@bmavocats.com +33 (0)1 53 63 28 00)
PROCEDURES COLLECTIVES
Les cocontractants français doivent se tenir informés des jugements de faillite étrangers
Pour favoriser la reconstitution de l’actif du patrimoine du débiteur et donc indirectement son redressement judiciaire, le législateur permet de faire annuler certains actes passés pendant la période qui sépare la date de la cessation des paiements retenue par le tribunal et la date d’effet de ce même jugement, c’est ce que l’on appelle « la période suspecte ». Elle est qualifiée comme telle parce que le débiteur, qui a encore tous ses pouvoirs sur son patrimoine mais qui sait ou doit savoir qu’il va en être dessaisi par le jugement d’ouverture, peut utiliser ce laps de temps pour dilapider tout ou partie de ses actifs ou pour avantager tel ou tel créancier. Que ce soit pour favoriser l’entreprise (en obtenant certaines restitutions) ou pour assurer une certaine égalité de traitement entre les créanciers, la loi (articles L632-1, L632-2 et L641-14 du Code de commerce) permet de faire constater la nullité de certains actes accomplis pendant cette période suspecte.
En France, certaines règles tendent à limiter l’insécurité des transactions dans ce contexte, d’autant plus qu’il n’y a pas de publicité de l’état de cessation des paiements avant le jugement d’ouverture lui-même. Ainsi la loi interdit au tribunal :
- D’une part, de retenir une date qui soit antérieure de plus de 18 mois à la date de jugement d’ouverture de la procédure, ce jugement pouvant être un jugement ouvrant une procédure de redressement judiciaire ou une procédure de sauvegarde ;
- D’autre part, de fixer la date de cessation des paiements antérieurement à celle de la décision définitive ayant homologué un accord amiable, sauf en cas de fraude, dans l’hypothèse d’une procédure de conciliation antérieure.
La jurisprudence a cru utile de préciser que lorsque le débiteur est une société, le tribunal ne peut remonter au-delà de la date d’immatriculation de la société.
Cette limite de 18 mois apparaît trop longue à certains qui jugent qu’elle compromet la mise en place de mesures de sauvegarde par les créanciers (souvent les banquiers qui craignent l’annulation de ces mesures).
Cependant, parce que nous vivons dans un monde « globalisé », les cocontractants français doivent se tenir informé des jugements de faillite étrangers.
En effet, certains droits étrangers connaissent une période suspecte beaucoup plus courte (quatre vingt dix jours dans le Code américain de la faillite) ou beaucoup plus longue (vingt trois mois en droit espagnol), alors que d’autres ignorent plus radicalement la notion même de période suspecte (le droit suisse, par exemple). D’autres législations, comme le droit espagnol permettent une remise en cause beaucoup plus radicale que le droit français des actes accomplis pendant cette période.
Ces différences de traitement ont une incidence sur la sécurité des transactions et du crédit du débiteur qui traite au-delà de ses frontières.
De plus, dans l’hypothèse d’une faillite internationale, la jurisprudence française accueille volontiers ces divergences étrangères en n’admettant que très restrictivement l’exception liée à l’ordre public international. Elle s’inscrit en cela dans un mouvement plus général assez favorable à la reconnaissance en France des décisions étrangères en matière de faillite.
Les résultats d’un tel état du droit positif peuvent être redoutables pour la vie des affaires et les relations entre cocontractants (même de bonne foi), car à la durée de la période suspecte déterminée par la loi étrangère, il faut ajouter le délai nécessaire pour que le jugement étranger soit reconnu en France (parfois plusieurs années). Ainsi, il arrive que plusieurs années se soient écoulées entre la transaction annulée, et la reconnaissance en France de la faillite étrangère.
L’application du règlement communautaire du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité, applicable à partir du 31 mai 2002, ne modifie que peu ces solutions. Son seul apport, certes non négligeable au regard de la sécurité juridique des transactions, est de dispenser les syndics étrangers, qui veulent exécuter le jugement étrangers en France, de demander l’exéquatur puisque le jugement étranger est reconnu de plein droit en France.
En conséquence, en cette période de grande instabilité financière et économique, une entreprise française se doit d’être particulièrement attentive aux difficultés financières de son partenaire étranger avant de conclure un contrat avec lui. Le risque est de voir annuler ce contrat plusieurs années après son exécution au titre de la période suspecte par un jugement de faillite étranger.
Rappelons enfin, à toutes fins utiles, que la nullité de la période suspecte produit en France ses effets même à l’égard des sous-acquéreurs de bonne foi, qui ne peuvent invoquer leur ignorance de la cessation des paiements de celui qui avait vendu le bien à leur propre vendeur.
Les cocontractants français doivent se tenir informés des jugements de faillite étrangers !
Frédéric BELOT – Avocat Associé (f.belot@bmavocats.com +33(0)1 40 55 07 03)
DROIT DES SOCIETES
Dispense de commissaire aux comptes dans les SAS : sort des mandats en cours
La loi LME du 4 août a dispensé de commissaire aux comptes les sociétés par action simplifiées (SAS) qui ne dépassent pas deux des trois seuils suivants (articles L 227-9-1 et R 227-1 du Code de commerce) :
- 1.000.000 euros de total de bilan,
- 2.000.000 euros de total de chiffre d`affaires hors taxe,
- 20 salariés au cours de l`exercice.
Par ailleurs, la SAS est en tout état de cause obligée de nommer un commissaire aux comptes dès lors qu’elle contrôle une ou plusieurs sociétés, ou qu’elle est contrôlée par une ou plusieurs sociétés.
Cette dispense ne concernant que les SAS constituées à partir du 1er janvier 2009, il demeurait une incertitude quant au sort des mandats des commissaires aux comptes des SAS constituées avant cette date : peut-on y mettre fin de manière anticipée ? Une réponse ministérielle du Garde des Sceaux (JO du 15 septembre 2009) a répondu par la négative. Le Garde des Sceaux motive sa réponse par la combinaison de deux textes :
- L’article L 823-3 du Code de commerce, texte de portée générale en vertu duquel le mandat du commissaire aux comptes est obligatoirement de 6 ans,
- L’alinéa 3 de l’article R 227-1 du Code de commerce, selon lequel une SAS n'est plus tenue de désigner un commissaire aux comptes dès lors qu'elle n'a pas dépassé les chiffres fixés pour deux des trois critères visés plus hauts pendant les deux exercices précédant l'expiration du mandat du commissaire aux comptes.
La conjugaison de ces deux textes conduit à devoir appliquer un traitement uniforme des mandats en cours au 1er janvier 2009.
Principe de bonne foi et garantie de passif
Dans un arrêt du 4 novembre 2008 la Cour de Cassation a estimé que l’acquéreur de titres pouvait, malgré sa connaissance préalable du passif invoqué, mettre en jeu la garantie de passif stipulée en sa faveur. Ce faisant, la Cour de Cassation a fait une application stricte de l’alinéa 1er de l’article 1134 du Code civil (lequel dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites), au détriment de l’exigence d’une exécution de bonne foi du contrat, posée par l’alinéa 3 de ce même code.
L’hypothèse visée n’est pas un cas d’école et peut concerner, par exemple, l’acquisition des titres d’une société par son propre dirigeant.
La solution retenue par la Cour de Cassation peut surprendre. Certes, l’alinéa 1 de l’article 1134 du Code civil marque le principe de l’autonomie des volontés mais l’alinéa 3 de ce même texte est justement destiné à permettre au juge de s’immiscer dans la relation contractuelle entre les parties dans le cas exceptionnel où l’une d’entre elle est de mauvaise foi.
Il n’en demeure pas moins que l’arrêt de la Cour de Cassation constitue l’état du droit positif actuel. Il appartient donc aux praticiens de s’adapter à cette donne et de prévoir expressément une clause déterminant les conséquences de la connaissance préalable par l’acquéreur du passif invoqué.
Yama AKBAR, Avocat - Associé (y.akbar@bmavocats.com, + 33 (0)1 45 53 44 28)
Cycle : « Transmission d’entreprises »
Deuxième partie – vente d’une entreprise individuelle
L’entrepreneur désireux de céder son entreprise individuelle ne peut en principe le faire qu’au moyen d’une vente pure et simple du fonds de commerce ou d’autres actifs de l’entreprise.
La vente de fonds de commerce s’inscrit dans un cadre juridique très strict avec un certain nombre d’obligations légales relatives à la publicité (notamment la publicité dans un journal d’annonces légales du département où se trouve le siège du fonds). Compte tenu de la dématérialisation de nombreuses activités on peut d’ailleurs se poser la question de l’efficacité de ce dispositif en tant qu’instrument de protection des créanciers.
Il convient par ailleurs de rappeler que dès lors qu’il y a un transfert de la clientèle commerciale les règles relatives à la vente de fonds de commerce doivent s’appliquer.
L’entrepreneur dont la clientèle est devenue inexistante (par exemple en raison d’un changement technologique notable) n’aura d’autre recours que de vendre de manière séparée les éléments restants de son entreprise tels que : le matériel, les stocks, les licences informatiques, etc…
La fiscalité consécutive à la vente de l’entreprise individuelle (fonds de commerce et éléments d’actifs) est celle de la cessation d’activité et elle déclenche l’imposition immédiate des bénéfices non encore taxés. La déclaration de cessation d’activité doit être adressée à l’administration fiscale dans les 60 jours à partir de la première publication de la vente dans un journal d’annonces légales.
L’imposition sera calculée d’une part, sur les bénéfices non encore taxés et d’autre part, sur les plus-values sur les éléments d’actifs dégagés lors de la cession.
Néanmoins, afin de faciliter la transmission des petites entreprises, le législateur a prévu les cas suivants, ouvrant droit à une exonération partielle ou totale :
a) Exonération totale lors d’un départ à la retraite.
Cette exonération s’applique sur la totalité des plus-values dégagées lors de la cession de l’entreprise à l’exception des plus-values immobilières qui restent imposables dans les conditions de droit commun en fonction de la durée de détention du bien immobilier.
L’exonération est réservée aux entreprises commerciales, artisanales, agricoles et libérales à condition qu’elles emploient moins de 250 salariés, qu’elles réalisent un chiffre d’affaires annuel inférieur à 50 000 000 € ou que le total de leur bilan soit inférieur à 43 000 000 €.
Pour bénéficier de ce régime l’entrepreneur doit exercer l’activité depuis au moins 5 ans, cesser toute fonction dans l’entreprise vendue et faire valoir ses droits à la retraite.
Par ailleurs, l’entrepreneur cédant ne peut en aucun cas contrôler l’entreprise cessionnaire c'est-à-dire détenir directement ou indirectement plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l’entreprise.
b) Exonération totale ou partielle en fonction de la valeur de l’entreprise cédée.
De même, l’entrepreneur qui exerce ses activité depuis au moins 5 ans et qui cède son entreprise pour une value inférieure à 300 000 € bénéficie d’une exonération totale de l’imposition des plus-values.
Pour les entreprises dont le prix de cession se situe entre 300 000 € et 500 000 € cette exonération est dégressive et elle est calculée en fonction d’un taux égal au rapport entre d’une part, la différence entre le montant maximum soit 500 000 € et la valeur des éléments transmis et d’autre part, le montant de 200 000 €.
Katarzyna BARSKA-ALIBERT, Avocat - Associée (k.barska-alibert@bmavocats.com, + 33 (0)1 44 05 03 46)
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